迟某某与牡丹江市绿某休闲健身有限公司中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司生命权、健康权、身体权纠纷一案一审民事判决书

原告：迟某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人:赵珊，黑龙江国大律师事务所律师。
被告：牡丹江市绿某休闲健身有限公司，住所地牡丹江市西安区。
法定代表人：陈勇，该公司经理。
委托诉讼代理人:孙忠戈，黑龙江博学律师事务所律师。
第三人：中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区。
法定代表人：李伦，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨宇，黑龙江曦晖律师事务所律师。
委托诉讼代理人:关宇，黑龙江曦晖律师事务所实习律师。

原告迟某某与被告牡丹江市绿某休闲健身有限公司(以下简称绿某公司)、中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司(以下简称中保公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年7月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告迟某某及其委托诉讼代理人赵珊到庭参加诉讼，被告绿某公司的委托诉讼代理人孙忠戈、第三人中保公司的委托诉讼代理人杨宇、关宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告迟某某向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令绿某公司、中保公司赔偿原告护理费13500元、误工费19950元、住院伙食补助费3600元、交通费108元、残疾赔偿金102944元、精神损害抚慰金5000元及二次手术费用8000元，以上共计153102元；2.诉讼费用、鉴定费用由绿某公司、中保公司负担。事实及理由：绿某公司系牡丹江市牡丹峰滑雪场经营者，2016年12月6日，原告来到牡丹江滑雪场滑雪，在正常下滑过程中，因被告滑雪场没有设置安全防护网，也没有设置安全注意标识，造成原告冲出滑雪场并摔下1.5米高悬崖，伤情严重送到牡丹江市第二人民医院救治。经诊断为“胸12锥体骨折”。原告住院救治36天出院，需要继续佩戴支具2-3个月并在骨折愈合后二次取出内固定物。牡丹江市回民医院司法鉴定所2017年4月12日依法作出牡回民司鉴[2017]临鉴字第1-077号司法鉴定意见书，其鉴定结论为原告属于伤残9级，需1人护理75日，误工损失日为150日，二次手术费用8000元。原告受伤后，被告仅支付了医药费用，其它费用经多次协商无果，原告为维护自身合法权益诉至贵院，请求支持原告的诉讼请求。

本院认为，因被告绿某公司、第三人中保公司对该组事故发生的过程无异议，故本院对原告迟某某在滑雪过程中摔伤的事实予以确认。
证据二，牡丹江市回民医院司法鉴定所出具的牡回民司鉴【2017】临鉴字第1-077号司法鉴定意见书一份、鉴定发票一份、原告身份证复印件一份、户口本复印件一份，意在证明：原告伤情经鉴定为九级伤残。原告城镇户口，应当按城镇居民标准支付伤残赔偿金，并向原告支付精神损失费5000元，二次手术费用8000元。
被告绿某公司对于司法鉴定书有异议，认为此鉴定是原告方单方委托所作出的，没有经过被告方的检材质证，也不是人民法院委托，该鉴定程序不符合法律规定，请法院对此份证据不予采信。
被告中保公司辩称：同意绿某公司的质证意见，该鉴定所依据的劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级标准已废止，根据最高人民法院等五部分联合发布的公告，从2017年1月1日起人体损伤致残程度鉴定应当统一适用新的标准，另外精神损失费，根据保险合同约定，不应由保险人承担。
本院认为，该份证据系书证，牡丹江市回民医院司法鉴定所系有资质的机构，其所出具的鉴定意见书具有合法性。虽然被告绿某公司、中保公司对该份证据有异议，但既未提供证据证明，亦未申请重新鉴定，故本院对绿某公司、中保公司的抗辩意见不予支持，对原告迟某某提供的该份证据予以采信。
证据三，陪护证一份、牡丹江千家益家庭服务有限公司服务合同一份、收据一份、护理人员身份证复印件一份，意在证明：原告住院期间聘请牡丹江市千家益家庭服务有限公司服务护理人员赵波以全天24小时护理方式护理31天，每天220元，护理费用6820元；出院后聘请护理人员王清芬护理44天，护理费用6680元。
被告绿某公司对该份证据的形式要件有异议，认为牡丹江市第二人民医院医务科出具的陪护证不能证明病人所需要护理的期限，应当由资质的司法鉴定机构作出，因此该护理证不具备护理期限的资质；对于家政服务合同的收据有异议，认为不是正规税务票据，该合同签订时间为2016年12月11日，原告住院时间为2016年12月6日，此合同没有约定具体的服务期限，该约定的服务费每天220元，超出行业标准，因此请求法庭不予支持，票据是6820元，不能证明原告所提出的护理费的数额。
中保公司对该组证据形式要件有异议，首先第二人民医院出具的护理证和鉴定意见相互矛盾，其次，服务合同的签约乙方为赵波，千家益公司只是居间方，因此作为护理费真实发生的话应支付给护理员，不能支付给居间方，由千家益公司出具的收据不能证实护理费用的真实发生，此外既使原告雇佣护工的护理的事实真实存在，根据人身损害赔偿司法解释第21条的规定，护理费只能依据行业平均工资来计算，原告所提出的护理费的标准已超出法律规定的标准，对于超出部分不应予以保护，对于王清芬的身份不能证实出院后与原告建立的护理的关系，不应当作为计算其护理费的相应证据。
本院认为，对告提供的该组证据系书证，具有客观真实性，故本院对该组证据予以采信。
证据四，租赁合同两份，意在证明：原告租赁牡丹江时尚广场地下深圳街36号厅门市经营服装零售业务，误工损失按批发零售业计算为19950元。
被告绿某公司对该份证据形式要件有异议，认为从此合同上甲乙双方，乙方写的是原告的名字，但甲方没有出庭，无法确定此合同的真假，从此合同中也无法证实，原告所从事的经营是某方面的经营，如果原告想要证实其从事批发零售业，应举示相应证据，如营业执照等相关证据，依据行业标准进行计算，因此该组证据不能证明原告所要证明的问题。
被告保公司公司认为，关于误工费的问题，原告是按批发零售业的标准计算150天，根据行业平均工资所计算出的数额与原告所计算的数额不一致，根据人身损害赔偿司法解释第20条规定，误工时间最多可以计算至定残前一日，原告作出司法鉴定时的时间还不足150天，我们认为应当计算到2017年4月11日。
本院认为，原告迟某某仅提供该份证据无法证实其需要证明的问题，故本院对该份证据不予采信。
被告绿某公司为反驳原告迟某某的主张，向本院举示了如下证据:
证据一，中国人民财产保险有限公司牡丹江市分公司风景名胜区责任保险保险单一份，意在证明：绿某公司于2016年11月27日向中保公司交纳保险费，与中保公司形成保险合同关系，保险期间为2016年11月27日零时起至2017年3月26日零时止，原告事故发生在保险期间。
原告迟某某对该份证据没有异议，认为该组证据能够作为二被告向原告进行赔偿的法律依据。
被告中保公司对该份证据形式要件没有异议，但对意在证明的问题有异议，认为通过此证据能够证明，该保单的责任限额，每次事故中每人的伤亡赔偿限额是20万元，同时附加保单之外的特别约定，第一被告没有举示，约定的内容是，每次事故免赔额500元，或损失金额的10%两者以高者为准，其中每次事故每人医疗费用责任限额5万元，除原告举示的证据，法庭应查明原告此次医疗事故所发生的总额。
本院认为，该份证据系书证，且原告迟某某、被告中保公司对该份证据无异议，故本院对该份证据予以采信。
被告中保公司为反驳原告迟某某的诉讼主张，向本院举证如下:
证据一，中国人民财产保险股份有限公司风景名胜区责任保险条款一份，意在证明：1.根据合同条款约定，如果被保险人未采取安全防护措施及设置警示等义务，保险人不承担保险责任；2.保险合同条款中对于精神损害赔偿保险人不承担责任，另外双方还有关于免赔额方面的约定。
原告迟某某对该份证据形式要件无异议，但对需要证明的问题有异议，认为该保险合同系二被告签订，所有的免责条款对原告均不适用。
被告绿某公司对该份证据形式要件有异议，认为不是第一被告和第二被告之间签订的保险合同，因是复印件，也没有合同双方签字盖章，该合同部分条款对第一被告有约束力。
本院认为，因该份证据系书证，具有客观真实性，故本院对该份证据予以采信。
根据庭审举证、质证、当事人陈述及庭审调查，本院认定法律事实如下:绿某公司系牡丹江市牡丹峰滑雪场经营者，2016年12月6日，原告迟某某来到牡丹江滑雪场滑雪，在下滑过程中，迟某某冲出滑雪场并摔下1.5米高深坑，造成迟某某受伤的事故。迟某某受伤后被送往牡丹江市第二人民医院救治，经牡丹江市第二人民医院诊断为“胸12锥体骨折”。迟某某住院治疗36天。后迟某某的伤情经申请牡丹江市回民医院司法鉴定所作司法鉴定，牡丹江市回民医院司法鉴定所2017年4月12日依法作出牡回民司鉴[2017]临鉴字第1-077号司法鉴定意见书，其鉴定结论部分载明:“1.被鉴定人迟某某受外力作用致胸12椎体损伤，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T6180-2014)标准(5.9.1.12)(脊椎压缩骨折，椎体前缘高度减少小于1/2者)之规定，为九级伤残。2.被鉴定人胸12椎体爆裂性骨折，护理期限及人数，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)（9.1.2）（脊柱骨折)之规定，需1人护理75日。3.被鉴定人胸12椎爆裂性骨折，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》(GA/T1193-2014)（9.1.2）（脊柱骨折)之规定，误工损失日为150日。4.被鉴定人胸12椎体爆裂性骨折，行内固定后，现存有内固定物，需二次手术取出，费用约人民币8000元，或以实际发生合理数额为准。”迟某某受伤后，前31天与牡丹江千家益家庭服务有限公司服务合同签订服务合同，由该公司家政员赵波护理，每天工资220元。出院后聘请护理人员王清芬护理44天，王清芬无职业。
另查明:被告绿某公司于2016年11月26日与第三人中保公司签订风景名胜区责任保险合同一份，该合同主要内容载明:“投保人信息:牡丹江市绿某休闲健身有限公司被保险人信息:牡丹江市绿某健身有限公司风景区信息黑龙江省牡丹江市东安区东村林场责任保险限额和免赔额:每次事故责任限额:￥500000元其中每人人身伤亡责任限额￥200000元累计责任限额￥1000000元每次事故免赔额￥500保险期间自2016年11月27日时起至2017年3月26日二十四时止销售单位:中国人民财产保险股份有限公司绥芬河支公司中国人民财产股份有限公司牡丹江市分公司(印章)牡丹江市绿某休闲健身有限公司(印章)，事故发生时，在保险期间内。
本案系原告迟某某在绿某公司经营的牡丹江滑雪场滑雪过程中因发生意外，绿某公司在中保公司投保了风景名胜区责任保险，迟某某受伤后绿某公司、中保公司主张赔偿责任产生的纠纷，故本案案由为旅游合同纠纷。
关于中保公司就作为本案被告参加诉讼还是应该以第三人身份参加诉讼问题，本院认为，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定:“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。”据此，中保公司应作为第三人身份参加本案诉讼。
关于被告中保公司、绿某公司谁应对原告迟英风的损失承担赔偿责任的问题，本院认为，滑雪运动本身是一项带有风险性质的运动项目，迟某某到被告绿某公司经营的牡丹江滑雪场滑雪，滑雪过程中，随时都有受伤的可能。因此，本次迟某某在牡丹峰滑雪受伤，属于正常的不可控的风险意外，故本院对绿某公司、中保公司称迟某某有过错的抗辩意见不予支持。迟某某到绿某公司经营的牡丹峰滑雪场滑雪，迟某某与绿某公司之间形成旅游合同的法律关系。绿某公司在第三人中保公司处投保了风景名胜区责任保险，与第三人中保公司之间形成保险合同的法律关系；迟某某在滑雪过程中意外受伤，因绿某公司在第三人中保公司处投保了风景名胜区责任保险，故原告迟英风的损失应首先由第三人中保公司在保险限额内负担，不足部分，应由绿某公司承担补充赔偿责任。庭审中，虽然绿某公司、中保公司对迟某某提交的鉴定结论有异议，但其既未提交足够的证据证明该鉴定结论违法，亦未重新申请鉴定，故本院对其抗辩意见不予支持。
关于原告迟某某主张各项损失的具体数额问题：
1.关于原告迟某某主张二次手术费8000元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”本案中，根据迟某某提供的牡丹江市回民医院司法鉴定意见书，该意见书中载明二次手术费为8000元或以实际发生额为准，该鉴定结论合法有效，故本院对迟某某主张二次手术费用为8000元的诉讼请求予以支持。
2.关于原告迟某某主张残疾赔偿金102944元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。经鉴定部门鉴定，迟某某伤残达九级，依据2016黑龙江省城镇居民人均可支配收入为25736元计算，确定迟某某的残疾赔偿金为102944元（25736元×20年×20%＝102944元），迟某某的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。
3.原告迟某某主张护理费13500元的诉讼请求，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止……”。本案中，据庭审查明，迟某某伤后前期伤情较重，需24小时护理，前31天实际支出护理费用6820元，对此本院予以支持；后44天由护理人员王清芬护理，王清芬无职业，参照2016年居民服务和其他服务业就业人员平均工资55411元，护理费为667968元（55411÷365×44天=667968元），以上相加，迟某某主张的护理费总额为13499.68元，在此数额内的本院予以保护，超出部分本院不予支持。
4.原告迟某某主张误工费19950元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，原告迟某某在庭审中称从事批发行业，但没有相应证据证明，本院不予支持。按照上一年度全省就业人员平均工资52435元计算，结合原告伤后误工日为150日的鉴定结论，确定迟某某的误工工资为21548.63元（52435÷365×150天=21548.63元），原告主张的误工费19950元未超出此数额，本院予以确认。
5.原告迟某某主张交通费108元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”。本案中，本院酌情按照每天3元的标准保护迟某某交通费，迟某某住院36天，本院酌情保护迟某某交通费108元（36×3＝108元），故本院对迟某某主张交通费108元的数额予以确认。
6.原告迟某某主张伙食补助费3600元的诉讼请求，本院认为，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本案中，原告住院36天，每天按照100元的标准计算，确定伙食补助费为3600元，本院对此数额予以确认。
7.原告迟某某主张司法鉴定费2710元的诉讼请求，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：“侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；……”本案中，原告迟某某为进行诉讼及确定其伤残等级、误工期限等进行司法鉴定产生鉴定费2710元，此费用为迟某某因此事故导致的财产损害，符合法律规定，本院对此予以支持。
8.关于原告迟某某主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，本院认为，因本案案由已变更为旅游合同纠纷，并非侵权责任纠纷，故本院对迟某某主张精神损害抚慰金5000元的诉讼请求不予支持。
综上，原告迟某某的损失共计150811.68元（二次手术费8000元+残疾赔偿金102944元+护理费13499.68元+误工费19950元+交通费108元+伙食补助费3600元+鉴定费2710元=150811.68元），该数额未超出绿某公司在中保公司处投保额200000元，本院依法确定该数额由中保公司负担。依照《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》之规定，判决如下：

一、被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司赔偿原告迟某某二次手术费8000元、伤残赔偿金102944元、护理费13499.68元、误工费19950元、交通费108元、伙食补助费3600元、鉴定费2710元、以上共计150811.68元，此款被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司于本判决生效后十日内给付完毕；
二、驳回原告迟某某的其它诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费3362元，减半收取计1681元，由原告迟某某负担23元，由被告中国人民财产保险股份有限公司牡丹江分公司、牡丹江市绿某休闲健身有限公司负担1658元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审判员　　郭彦军

书记员：李凯