赵某与漠河北极筑路工程有限责任公司、季生波建设工程分包合同纠纷一案二审民事判决书

赵某
韩毅（加格达奇区卫东法律服务所）
漠河北极筑路工程有限责任公司
李国栋（黑龙江李国栋律师事务所）
季生波

上诉人（原审被告）:赵某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大兴安岭地区北极杂志社职工，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
委托代理人:韩毅，加格达奇区卫东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:漠河北极筑路工程有限责任公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区漠河县西林吉镇34区。
法定代表人:黎新，系该公司经理。
委托代理人:李国栋，黑龙江李国栋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:季生波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。
上诉人赵某因与被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司、季生波建设工程分包合同纠纷一案，不服漠河县人民法院（2016）黑2723民初16号民事判决，向本院提出上诉。
本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。
上诉人赵某的委托代理人韩毅，被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司的委托代理人李国栋，被上诉人季生波到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
赵某上诉请求:一审判决中将上诉人赵某作为被告的主体不适格，主体认定错误，请求二审改判上诉人赵某不是合伙人，不承担责任；二审诉讼费由被上诉人漠河北极筑路工程有限公司承担。
事实和理由:被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司举证的工程协议书上，因为有上诉人赵某的名字，所以被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司一审诉讼时，将上诉人赵某也作为被告，本案几次开庭审理，可以确定的事实:被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司举证的工程承包协议书上，上诉人赵某的名字不是本人亲笔所签，而且，本案中凡是上诉人赵某名字的其他合同等材料，均不是上诉人赵某本人亲笔所签。
所以，上诉人赵某不能成为本案承包合同的一方当事人，上诉人赵某没有参与本案被上诉人季生波的承包工程，只是帮助被上诉人季生波管理过账目，但这种帮助管理账目的行为，与被上诉人季生波之间不是合伙关系，只能构成雇佣关系。
一审判决再查明，上诉人赵某和被上诉人季生波对被上诉人漠河北极筑路工程有限责任公司主张的共同承包关系均未提出异议，因原审法院未审理上诉人赵某与被上诉人季生波合伙关系，所以赵某根据原审法院的提问围绕工程应诉，也未提出与被上诉人季生波系雇佣关系，原审法院因上诉人赵某没有提供证据，对上诉人赵某主张的与被上诉人季生波系雇佣关系辩解理由不予支持是错误的。
上诉人赵某认为:一、一审判决的”再查明”之前的条件不成立。
庭审过程中能非常清楚的反映出上诉人赵某是从财务算账的角度帮助被上诉人季生波出庭应诉，而且，原审庭审中，对合同及其他材料上是否是上诉人赵某本人执笔签字，对上诉人赵某与被上诉人季生波是否属于合伙关系或者是雇佣关系，原审庭审中根本没有审理查明，没有经过庭审查明的，就不应该认定或者不能确定是合伙关系，所以，上诉人赵某认为一审判决提及的”再查明”的前提条件不成立。
二、一审判决后的”未举证”不支持雇佣关系的认定错误。
上诉人赵某与被上诉人季生波以前认识有过借贷，本次承包工程，帮其管账，没有规定必须有书面雇佣合同，双方口头约定，并且双方认可，也是法律允许的。
在一审庭审中，上诉人赵某提出与被上诉人季生波系雇佣关系，待被上诉人季生波承包工程挣钱后，不但要还清欠款，还要给管账的报酬，被上诉人季生波当庭是认可的，按照证据原则，当事人的陈述也是证据的一种，而一审的判决未考虑被上诉人季生波的当庭陈述，以未举证不支持雇佣关系，对上诉人赵某未必是举证穷尽，对一审法院来说是强人所难。
漠河北极筑路工程有限责任公司辩称，上诉人赵某无权上诉，上诉请求及理由不成立，一审没有判决认定上诉人赵某与被上诉人季生波是合伙关系，对其上诉的请求及理由没有判决；一审只是在查明上诉人赵某与被上诉人季生波是合伙关系，并没有在本院认为中予以确认，也没有予以判决，因此上诉人赵某的上诉请求及理由不成立。
季生波辩称，上诉人季生波与上诉人赵某只是同学，上诉人季生波欠上诉人赵某点钱，是借贷关系不是合伙关系。
漠河北极筑路工程有限责任公司向一审法院起诉请求:2011年7月14日，漠河北极筑路工程有限责任公司第二项目部经人介绍，将其承包的漠河县河东新区瑞祥小区三标段发包给被告季生波、赵某二人，约定以包工包料的形式，将26535平方米的建筑任务发包给被告，竣工日期为2012年10月15日。
根据协议第七条约定，乙方施工设备、人员、正负零以下材料进入现场后，即2011年7月20日前施工机具及人员进入施工现场，但是被告没有按照约定履行协议内容，材料、施工机械、人员均没有在第一时间进入施工现场严重影响了施工进度；在施工过程中，被告没有将原告拨付的工程款项人民币300万元用于工程和支付施工人员工资，导致施工现场没有施工人员，贻误了最佳的施工时间。
为此，诉至法院，要求依法确认双方签字的《工程承包协议》无效；返还原告给付被告的工程款人民币800000.00元；诉讼费用以及诉讼当中实际支出费用由被告承担。
一审法院认定事实:2011年7月6日，本案原告漠河北极筑路工程有限责任公司从大兴安岭西林吉林业局处承包了2011年棚户区改造工程第三标段。
2011年7月14日，漠河北极筑路工程有限责任公司第二项目部经人介绍，将其承包的漠河县河东新区瑞祥小区三标段发包给被告季生波，约定以包工包料的形式，将26535平方米的建筑任务发包给被告季生波，开工日期为2011年7月15日，竣工日期为2012年10月15日；质量标准为合格品；工程价款:一层每平米人民币1260.00元，二层以上每平米人民币1280.00元。
付款方式为乙方施工设备、人员、正负零以下材料进入现场后，甲方按照正式合同约定拨付工程总造价款的20%，一、三、五层封顶后支付形象进度款的80%，剩余工程款在工程竣工，验收合格后支付给乙方工程款总价的95%；甲方按照工程总造价的2.5%收取乙方管理费。
被告2011年8月3日进入施工现场施工，2011年10月11日，建设局要求整体停工，在此期间，原告给被告拨款人民币300万元。
2011年10月4日季生波以第二项目部的名义申请拨款要求给工人发放工资，此款没有批下来；2011年10月28日，原告第二项目部在漠河县劳动保障监察局支付王成真工组2011年8月8日至10月2日期间的全部工资人民币28万元。
2011年10月18日，原告以被告违反协议第七条的约定，没有按照约定履行协议内容，材料、施工机械、人员均没有在第一时间进入施工现场严重影响了施工进度；在施工过程中，被告没有将原告拨付的工程款项人民币3000000.00元用于工程和支付施工人员工资，导致施工现场没有施工人员，贻误了最佳的施工时间为由提起诉讼，要求依法确认双方签定的《工程承包协议》无效；返还原告给付被告的工程款人民币80万元。
对被告已完工程量工程造价，原、被告共同到大兴安岭地区中院技术室摇号选定到黑龙江滨港工程造价咨询有限责任公司鉴定。
2012年4月10日，黑滨港造价字（2012）15号司法鉴定意见书意见:漠河河东新区瑞祥小区三标段已完工部分总造价为人民币3439289.35元；2012年5月14日补充鉴定意见漠河河东新区瑞祥小区三标段完成工程量部分总造价为人民币3396169.35元。
本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。
本案的争议焦点是:上诉人赵某与被上诉人季生波是否是合伙关系，上诉人赵某是否应承担责任。
原审法院认定被上诉人漠河北极筑路工程有限公司未经发包方大兴安岭西林吉林业局的同意擅自将其承建的棚户区改造工程以包工包料的形式转包给他人，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，因此，原审法院认定双方当事人于2011年7月14日签订的《工程承包协议书》属无效合同正确。
本案中涉案工程既未完工，也未经竣工验收，原审庭审时经法庭释明被上诉人漠河北极筑路工程有限公司对被上诉人季生波已施工部分工程质量不持异议，主张按照合格工程进行结算，并就工程质量愿意对发包方承担责任。
因此，在原审第二次庭审时，被上诉人漠河北极筑路工程有限公司对被上诉人季生波已施工部分工程质量不合格提出的异议原审法院不予支持正确。
本案双方当事人参照合同的约定并结合黑滨港造价字（2012）15号司法鉴定意见书意见进行结算，对此，一审法院未支持被上诉人漠河北极筑路工程有限公司的诉请。
二审，上诉人赵某提供被上诉人季生波给其出具的欠条一份，但该证据无法证明上诉人赵某的主张。
故对上诉人赵某的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00.00元，由上诉人赵某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。
本案的争议焦点是:上诉人赵某与被上诉人季生波是否是合伙关系，上诉人赵某是否应承担责任。
原审法院认定被上诉人漠河北极筑路工程有限公司未经发包方大兴安岭西林吉林业局的同意擅自将其承建的棚户区改造工程以包工包料的形式转包给他人，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的相关规定，因此，原审法院认定双方当事人于2011年7月14日签订的《工程承包协议书》属无效合同正确。
本案中涉案工程既未完工，也未经竣工验收，原审庭审时经法庭释明被上诉人漠河北极筑路工程有限公司对被上诉人季生波已施工部分工程质量不持异议，主张按照合格工程进行结算，并就工程质量愿意对发包方承担责任。
因此，在原审第二次庭审时，被上诉人漠河北极筑路工程有限公司对被上诉人季生波已施工部分工程质量不合格提出的异议原审法院不予支持正确。
本案双方当事人参照合同的约定并结合黑滨港造价字（2012）15号司法鉴定意见书意见进行结算，对此，一审法院未支持被上诉人漠河北极筑路工程有限公司的诉请。
二审，上诉人赵某提供被上诉人季生波给其出具的欠条一份，但该证据无法证明上诉人赵某的主张。
故对上诉人赵某的上诉请求本院不予支持。
综上所述，上诉人赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100.00.00元，由上诉人赵某负担。

审判长：张甲平
审判员：邹丽平
审判员：牟静丰

书记员：唐榕君