赵新建、程文胜与陈某中合伙纠纷一审民事判决书

原告赵新建
原告程文胜
委托代理人刘勇，湖北神宇律师事务所律师。
被告陈某中
委托代理人赵志义，湖北巴源律师事务所律师。

原告赵新建、程文胜诉被告陈某中合伙纠纷一案，本院受理立案后，依法组成由审判员聂长明担任审判长，审判员瞿国文、人民陪审员蔡新洪参加的合议庭，于2013年8月8日公开开庭进行了审理，原告赵新建、程文胜及委托代理人刘勇，被告陈某中及委托代理人陈某中均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告方诉称，2011年农历11月，原告赵新建、程文胜与被告陈某中协议合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程。三人约定每人出资200000元，工程完工后，三人共担分险，平分利润。两原告履行了全部400000元的出资义务，并全力参与工程建设。2012年农历腊月工程完工，经与“食为天”老板李世安结算，得知全部工程款1005536元，被告已先后结走工程款958860元，其中只退还原告方部分入伙资金及部分工程利润，其余款项全部被被告挪用。为维护原告方的合法权益，特诉至人民法院，请求判令：1、被告退还入伙资金250000元；2、由被告承担全部诉讼费用。
原告方为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：
1、原告赵新建、陈文胜及被告陈某中的居民身份证复印件，用以证明原、被告主体适格；
2、被告陈某中出具的股金收条2份（赵新建100000元、程文胜300000元）。证人胡应秋于2013年4月3日出具的证言（出庭作证），主要内容为：2011年农历腊月15日，赵新建、陈文胜、陈某中合伙承建“食为天”药业的柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，陈某中出面请本人当保管和管账，工程是2012年腊月完工的，合伙期间的总开支是692591元。上述收条及证言共同证明赵新建、陈文胜、陈某中合伙承建“食为天”工程，且被告陈某中收取两原告400000元入伙资金的事实；
3、原告赵新建、陈文胜及被告陈某中与工程发包方的结算表、工程开支清单、被告支条一份，用以证明原告赵新建、陈文胜及被告陈某中与工程发包方的工程结算，工程利润，被告支取工程款的事实；
4、湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所出具的司法会计鉴定书（鄂兴正鉴字（2013）007号），经鉴定，赵新建、程文胜、陈某中合伙承建“食为天”柿单宁综合车间和储藏车间及路面硬化工程投入股金、取得收入、发生成本和实现利润情况如下：1、程文胜投入食为天建房股金30万元，赵新建投入股金10万元，陈某中先后于2012年2月16日和2012年8月18日收到股款并分别出具了收款条据……；5、上交罗田县骆驼坳建筑安装有限公司管理费30，000元，成本费用总额变更为692591元＋42166元＋33182.69元＋30000元﹦797，939.69元；6、利润总额207，596.31元，合伙人均利润69，198.77元，未考虑所得税。其他事项说明：陈某中另单列出工程支出：1、前期接工程费用85，000元；2、管理费30，000元……；9、陈某中一年工资30，000元。其中管理费30，000元属合理开支，应计入工程成本，其他项不予确认。
被告辩称，原告所诉工程还没有完工，也没有结算，管理费和税款都未缴纳。原告赵新建、陈文胜从被告陈某中处拿走的400000元，实际上就是退还了股金，该款是工程发包方支付的。
被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
1、证人晏庆国于2013年4月20日下午出具的证言一份（出庭作证），主要内容为：本人是专门倒混凝土的，“食为天”路面硬化工程是本人承做的。这个工程是陈某中、程文胜负责的，他们各占50％的股份，赵新建只在结帐时来了两次。证人胡应秋（该工程的会计）于2013年4月20日下午出具的证言一份，主要内容为：“食为天”工程是陈某中接来的，赵新建、陈文胜、陈某中合伙做，赵新建、陈文胜占一股，陈某中占一股。本人是做帐的。证人李卫国于2013年4月22日下午出具的证言一份，主要内容为：“食为天”工程是陈某中接来的，陈某中有50％的股份，但综合楼到现在还没有完工。证人龚胜初于2013年4月20日下午出具的证言，主要内容为：“食为天”工程主要是陈某中和程文胜负责管理；
2、原告赵新建收条一份，用以证明股金已退还；
3、被告陈某中食为天总结算清单，用以证明该工程未完工，质量保修期未过，程文胜股金已退还，下欠质量保证金、未完工程共计42166元；
4、罗田县骆驼坳建筑安装有限公司技术资料，用以证明“食为天”工程是以骆驼坳建筑公司的名义承建的，还有30000元管理费未交纳；
5、对帐凭证，用以证明原告程文胜从工程款中零星支取20000元现金。
6、湖北大信会计事务司法鉴定所出具的司法会计鉴定报告书（大信鄂司鉴字2013第0110号），其鉴定结论与原告提交的湖北兴正会计和资产评估司法鉴定所出具的司法会计鉴定书的结论一致。
本院依法组织了质证。
1、被告对原告方提交的4份证据质证意见如下：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为管理费、未完工的工程保证金没有在工程清单中列明，被告陈某中从发包方处支取的款项中就包括退还给原告的股金400000元。对证据4有异议，认为有前期接工程费用85000元等9项费用未列入工程成本。
2、原告方对被告提交的6份证据质证意见如下：对证据1有异议，认为没有出庭的证人证言不能采信。对证据2的真实性无异议，但对证明目的有异议，退回的不是股金。对证据3的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为与本案无关联性。对证据4真实性无异议，但对证明目的有异议，管理费也在结算表中。对证据5真实性有异议，因列支中没有原告签字。对证据6无异议。
对上述证据，本院依据各证据与案件事实的关联程度，证据之间的联系并结合当事人的质证意见，审核认为：
1、对原告提交的被告无异议的证据1依法予以采信。对被告有异议的证据中2中被告陈某中收取两原告共400000元入伙资金，赵新建、陈文胜、陈某中合伙承建“食为天”工程事实的真实性予以采信。对证据3的真实性予以采信，但对证明目的不予采信。证据4为司法会计鉴定机构对合伙承建工程的结算，被告虽有异议，但未提交足以推翻原鉴定的证据，依法予以采信。
2、对被告提交的原告方无异议的证据6依法予以采信。对被告有异议的证据1中的赵新建、陈文胜、陈某中合伙承建“食为天”工程事实的真实性予以采信。对证据2、3、4的真实性予以采信，对证明目的不予采信。对证据5中程文胜从工程款中零星支取费用的事实予以采信，但由于不属业务支出范围，故对其关联性不予采信。
经审理查明：被告陈某中承接“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，2012年2月，被告陈某中与原告赵新建、程文胜口头协议合伙承建，程文胜投入股金30万元，赵新建投入股金10万元，被告陈某中负责工程施工及技术管理等工作。主要工程完工后，两原告各支取现金20万元，共计40万元。由于原告赵新建、程文胜与被告陈某中因退还股金事宜协商不成，原告方诉至本院，请求判令：1、被告陈某中退还入伙资金250000元；2、由被告承担全部诉讼费用。
另查明，工程完工后，原告方及被告共同商议将模板、巴钉、撑树共作价15000元，由程文胜负责变卖，陈某中应得的价款程文胜未给付。

本院认为：根据原告方诉讼请求和被告方的答辩理由，归纳本案的焦点问题为：原告赵新建、程文胜与被告陈某中之间构成什么法律关系？是否支持原告赵新建、程文胜的诉讼请求？
最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但又具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告赵新建、程文胜与被告陈某中之间无合伙协议，但当事人均承认订有口头协议并有其他无利害关系的证人证实，原、被告合伙承建“食为天”柿单宁综合车间、储藏液车间及路面硬化工程，故按上述法律规定结合本案事实，可以认定原、被告之间构成合伙关系。
最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）第54条规定：合伙人退伙时分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……。本案中，原告赵新建、程文胜诉请被告陈某中退还入伙股金，实际上即是要求分割合伙财产，按上述法律规定及合伙终结分割财产惯例，一般以下顺序清退：1、支付人员工资、养老保险；2、各种费税；3、入伙股金……在前三项分割完后仍有盈余，再进行利润分红。按上述法律规定，本案中原告赵新建、程文胜与被告陈某中退伙时分割财产过程中，赵新建、程文胜已经领取的40万应为股本或是部分股本。
“不告不理”及尊重当事人意思自治是民事诉讼中的基本原则，本案中，原告方的诉请为：被告陈某中退还入伙资金250000元。按司法会计鉴定确认，原告赵新建、程文胜共入股40万元，利润总额207，596.31元（未考虑所得税），工程完工未结算前又领取40万元，而原告方并未提交证据证明此款的性质，即不能确定退还的40万元是股本还是利润或是股本和利润各占的比例，亦不能判定是否还有股本可退还，因原告方诉请已限定是退还股本25万元。另外，按司法会计鉴定，本合伙承建的工程中有利润可分，但因原告方未诉请，按“不告不理”原则，故在本案中不能裁判，否则即超出诉讼请求。综上，在原告方未提交证据证实退还的40万元是股本还是利润或是股本和利润各占的比例的情况下仍然诉请被告退还股本，无事实和法律依据，故对原告方的诉请本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下：

驳回原告赵新建、程文胜要求被告陈某中退还入伙资金250000元的诉讼请求。
案件受理费5050元，由原告赵新建、程文胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉费5050元，款汇湖北省黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审判长 聂长明
审判员 瞿国文
人民陪审员 蔡新洪

书记员： 张丹