赵某某、沈阳天北鸿基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

再审申请人（案外人）：赵某某，男，xxxx年xx月xx日出生，赫哲族，无职业，住黑龙江省佳木斯市向阳区。
委托诉讼代理人：慕歌，黑龙江君德律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东纬路70号。
法定代表人：刘长龙，该公司经理。
委托诉讼代理人：卢方伟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾丽，黑龙江沈宗铉律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：佳木斯顺通房地产开发有限公司，住所地佳木斯市郊区莲江口镇。
法定代表人：邵弘韬，该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓东，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住沈阳市东陵区，该公司原法定代表人。

沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称鸿基公司）与佳木斯顺通房地产开发有限公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月18日作出（2014）佳民初字第14号民事判决，已经发生法律效力并强制执行。案外人赵某某提出执行异议，本院作出（2016）黑08执异52号执行裁定书，驳回赵某某异议请求。赵某某遂向本院提起案外人执行异议之诉，并以原判决错误为由，向本院申请再审。本院于2018年6月21日作出（2018）黑08民申18号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人赵某某及其委托诉讼代理人慕歌、被申请人沈阳天北鸿基建设集团有限公司委托诉讼代理人卢方伟、贾丽、被申请人佳木斯顺通房地产开发有限公司委托诉讼代理人李晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院再审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：再审申请人赵某某提供本院（2017）黑08民初85号民事判决及该案审理过程中赵某某提供的证据，即：证据一、身份证复印件、二被申请人工商注册信息，欲证明各方当事人的主体资格，鸿基公司质证认为无异议；证据二、本院（2016）黑08执异52号执行裁定书、（2014）佳民初字第14号民事判决书、黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终203号民事裁定书，欲证明鸿基公司诉顺通公司施工合同纠纷案件，本院作出（2014）佳民初字第14号民事判决，判决顺通公司给付鸿基公司23300000元，鸿基公司对其施工的5、6、7号楼有优先权，判后顺通公司上诉，因未交纳上诉费用，按撤诉处理。判决生效后，鸿基公司向法院申请强制执行，法院决定对顺通公司开发的金域蓝湾小区9号楼5套小区门市、7号楼2套小区门市、5号楼2套小区门市强制执行，赵某某向法院提出执行异议，法院下达了（2016）黑08执异52号执行裁定，认为赵某某所购商品房并非用于居住，异议请求不符合规定，驳回了赵某某的异议，赵某某依据该裁定向法院提起案外人执行异议之诉。鸿基公司质证认为无异议；证据三、建设工程施工合同、协议书各一份，欲证明2011年4月27日顺通公司将金域蓝湾小区发包给鸿基公司施工，2014年双方又签订了补充协议，双方约定，工程款为15532992.60元，借款3940000元，利息及损失3827007.40元，共计23300000元，鸿基公司应保证2014年7月28日前将5、7号楼全部完工并保证质量合格。根据法律规定，借款3940000元、利息及损失38270000元，不应计算在优先受偿的范围之内。因此，（2014）佳民初字第14号民事判决书未确定优先受偿范围，将23300000元都纳入优先受偿的范围是错误的。鸿基公司质证认为，对该组证据无异议，优先受偿的范围应以本院（2014）佳民初字第14号民事判决为准；证据四、借据2张、工行流水一张、金域蓝湾订购协议两份、商品房买卖合同9份、佳木斯市郊区产权处出具的金域蓝湾小区5、7、9号楼销控表3份、顺通公司出具的证明一份，欲证明：2011年12月9日顺通公司向赵某某借款1000000元，2012年3月9日向原告借款6000000元，顺通公司在向赵某某借款时用房屋作抵押，双方签订了房屋订购协议及收据。借款到期后，顺通公司并未按约还款，2013年7月，顺通公司给赵某某出具了15套门市房商品房买卖合同，用于抵偿上述借款本息中的6260000元（2011年12月9日770000元，2012年3月9日2000000元、3000000元、490000元），9套门市总房款为
65660000元，差额部分以现金方式支付。本案所涉其中的9套门市房屋，即9号楼5套、5号楼2套、7号楼2套。顺通公司给赵某某出具了机打商品房买卖合同，并在产权部门进行了备案，从而证明以物抵债完成，本案所涉9套房屋归原告所有。2013年12月15日，顺通公司更换法定代表人及股东后对原有合同进行清点、梳理，重新给赵某某出具了日期为2013年12月15日的商品房买卖合同。鸿基公司质证认为，对借据的真实性有异议，2011年12月9日的借据上写明是1000000元，但建行汇款凭证是770000元，且汇入账户是李晓东个人，与顺通公司无关。2012年3月9日6000000元出借人系仁胜房地产投资公司，但工行交易记录未体现出汇款人姓名，汇款数额与借款数额不一致，与赵某某无关。对商品房买卖合同和订购协议书真实性有异议，不排除后期补签的可能性，两套合同日期是2013年7月23日、12月15日，不符合交易常理；证据五、佳木斯市郊区人民法院（2013）郊民商初字第162号民事裁定书1份、佳木斯市郊区人民法院查封赵某某提供担保房屋档案明细表、佳木斯市郊区人民法院协助执行通知书、送达回证，欲证明：鸿基公司诉顺通公司借款合同纠纷一案，曾用本案所涉的9套门市做抵押担保，郊区产权部门签收并在法院送达回证上签字，从而说明本案所涉9套门市已在产权部门预告登记在赵某某名下。鸿基公司质证认为佳木斯市郊区产权处出具的销控表不是确认4户门市房的有效证据，更不是法律规定的预告登记，为此佳木斯市郊区产权处已作出声明，该表仅为房屋现状查询信息，不是房屋确权登记信息。郊区人民法院（2013）郊民商初字第162号民事裁定书也不是4户门市房的确权依据，该裁定书仅对赵某某提交的商品房买卖合同进行形式审查，对于房屋的归属应由赵某某与顺通公司另案诉讼解决。顺通公司提出，其与赵某某之间并不存在案涉门市房的房屋买卖合同关系，也不存在以房抵债法律关系，有李晓东签字的协议是在赵某某逼迫下做出的。
本院经审查，对赵某某提供的证据一、二、三予以认定，对证据四中的工行流水、建行流水、建行明细、郊区产权处出具的销控表予以认定，对其他证据不予认定；对证据五予以认定。
鸿基公司提供如下证据：证据一、赵某某保全异议申请书、商品房买卖合同2份、银行流水、销控表、郊区法院民事裁定书、协助执行通知书、律师见证书、产权处声明的销控表。欲证明：2014年，赵某某在原审法院对案涉房屋进行保全之后，提出过保全异议申请，当时其自认房屋是其购买取得，并支付了对价，这与执行异议之诉及本案当庭陈述以房抵债相互矛盾。赵某某所提交的郊区产权处销控表及郊区法院民事裁定书及协助执行通知书已在2014年保全异议申请当中提交过，并经双方举证质证，不属于再审新证据；律师见证书证实原审被告顺通公司否认与赵某某之间的买卖合同关系；产权处声明的销控表证实赵某某所提交的表格仅是产权部门作为房屋现状的查询信息，不是房屋产权确权登记信息。赵某某质证认为，赵某某已与顺通公司完成抵债行为，双方间由债务关系变成了房屋买卖关系，因此，再审申请人的陈述并不存在前后矛盾之处；郊区产权处在销控表上的声明是个人署名，不能据此否认预告登记的法律属性；关于鸿基公司主张房屋买卖合同有2份且日期不一致的问题，赵某某已在执行异议之诉中提供顺通公司说明一份，可以说明两份合同时间不一致的原因。顺通公司质证无异议。证据二、本院于2017年6月对赵某某所作《案外人异议调查笔录》、顺通公司工商档案2份、本院（2017）黑08民初85号民事判决书，欲证明：赵某某在执行异议阶段自认案涉4户门市房屋是购买取得，该陈述与赵某某在执行异议之诉及本案再审庭审中陈述相矛盾；赵某某在2013年11月14日成为顺通公司股东，不能排除赵某某与顺通公司之间存在债权转股权及股东与公司之间存在内部交易的可能；（2017）黑08民初85号民事判决书第10页确认赵某某与顺通公司关于案涉4户门市房屋的权属争议应该另案解决。经质证，赵某某对证据真实性均无异议，但认为赵某某已与顺通公司完成抵债行为，双方间由债务关系变成了房屋买卖关系，因此，再审申请人的陈述并不存在前后矛盾之处；工商档案虽然载明赵某某为股东，但在赵某某成为股东之前，已完成与顺通公司的抵债行为，不存在内部交易问题，现在赵某某已不是公司股东。（2017）黑08民初85号民事判决并未确定案涉4户门市房应另案诉讼，该判决明确本案纠纷应通过审判监督程序解决。顺通公司经质证无异议。证据三、案涉房屋资产评估报告书1份。欲证实：在本案执行程序中，案涉5、6、7号楼拍卖价格仅为1544万元，流拍价为1097万元，而顺通公司拖欠鸿基公司工程款总额为1553万元，所以鸿基公司对其施工的5、6、7号楼享有优先受偿权并未超出工程款范围，原审判决并无不当。赵某某质证认为，该证据可以证实案涉4户门市虽然未完工，但具备一定价值。本院经审查，对上述证据真实性予以认定。
本院原审过程中，鸿基公司提交了如下证据：证据一、原、被告营业执照、组织机构代码证。证明原、被告诉讼主体资格；证据二、建设工程施工合同。证明2011年4月27日原告承建被告开发的江北新城金域蓝湾小区5、6、7号楼；证据三、补充协议一份。证明沈阳天北鸿基建设集团公司委托卢方伟处理结算。被告承诺给付银行贷款两倍的利息；证据四、协议书、欠据。证明2014年4月18日原被告双方对5、6、7号楼现状工程施工、结算、借款、利息、损失等各项费用进行结算，被告欠原告费用共计23300000元，并承诺分期向原告付款；证据五、债权转让协议。收据一份。证明240万元欠款是债权转让而来，未按5分利计算。顺通公司质证认为，作为新的委托代理人不清楚当时具体情况，对其他证据无新的质证意见。赵某某质证认为，对真实性无异议，认为上述协议书中的第二项可以证实鸿基公司和顺通公司应在工程完工并验收后再结算工程款，同时该协议书第一项明确约定其中有394万元属于借款、利息损失费是3827007.4元，该两笔款项不应计入优先受偿权范围。本院经审查对鸿基公司提供的证据一、二、三、四、五予以认定。
本院原审过程中，顺通公司提供如下证据：证据一、2014年4月18日签订的协议书一份。证明双方约定工程款是在2015年12月31日前付清，现在尚未到履行期限。双方约定在金域蓝湾5、6、7号楼未竣工前发生争议任何一方不得向法院起诉。双方约定鸿基公司应在2014年7月28日前将5号楼7号楼全部完工。鸿基公司认为依据合同法第94条规定，顺通公司没有按照约定履行第一期和第二期付款义务，鸿其公司可以解除合同。关于诉权，是不能被约定的。关于未按期完工的事情，由于顺通公司没有履行付款义务，加之该公司到区里协调，区里没给相关政策，无法施工。证据二、2011年11月19日借据一张。证明双方在协议中约定的借款394万元，包括该份借据的240万元。240万元约定的借款利息是5分利，超过银行贷款利息4倍的部分应予以扣除。鸿基公司不认可计算了利息。证据三、2011年8月31日借据一张。证明该笔借款已归还，原件已被收回。鸿基公司认为240万元原件也在顺通公司手中，该公司认可未归还，这笔借款原件在顺通公司手里，不能证明此款已经归还。因为结算时顺通公司重新出据了财务欠据，因此把原件收回。证据四、2012年9月11日欠条一张。证明虽然标注欠款100万元，但实际顺通公司并不欠鸿其公司100万元，欠条中的证明人陈静夫能证实，双方并不存在真实的借款关系。实际情况是当时顺通公司应该向鸿基公司支付工程款100万元，由于李晓东只筹集到40万元，尚欠60万元，当时鸿基公司要求如果不能按期筹集到另60万元即按100万元欠款处理。鸿基公司认为如果顺通公司拨付工程款，鸿基公司应出具收据，这笔钱是纯借款，与工程款无关。赵某某质证认为与原审中顺通公司质证意见一致。本院经审查，因各方当事人对上述四份证据真实性无异议，本院对该四份证据的真实性予以认定。
根据本院认定的证据，结合双方当事人陈述，本院确定如下案件事实：2011年4月27日，鸿基公司、顺通公司签订了江北新城金域蓝湾小区《建设工程施工合同》，双方法定代表人签字并加盖公章，该项目负责人卢方伟亦在合同上签字。合同约定顺通公司将其开发的佳木斯市郊区北莲江口镇江北新城金域蓝湾小区工程发包给鸿基公司施工，合同价款135700000元。2011年8月15日，双方及项目负责人卢方伟又签订了一份《补充协议书》，该协议约定，鸿基公司委托卢方伟与顺通公司进行结算，拖欠的工程款按银行贷款利率的两倍计算。截止到2014年4月18日，5、7号楼主体原告已经施工完毕，副跨未施工，6号楼主体施工到11层（共17层）。2014年4月18日，鸿基公司委托人卢方伟与顺通公司针对5号楼、6号楼、7号楼现状工程的施工、结算、借款、利息、损失等事宜，又签订了一份《协议书》，协议确定顺通公司尚欠鸿基公司工程款15532992.6元、借款3940000元、利息及损失3827007元，合计23300000元。本协议签订前双方债务全部结清。双方还约定：2014年4月28日前顺通公司付款100万元，2014年4月28日开工，2014年5月15日前付100万元，2014年8月1日前付200万元，2014年10月1日前付300万元，2015年6月1日前付500万元，2015年12月30日付1130万元。顺通公司为鸿基公司出具欠据两份。2014年4月28日前顺通公司未履行给付鸿基公司100万元的约定，加之政府原因，该工程一直未施工。事后顺通公司未履行付款义务，鸿基公司遂诉至本院。本院（2014）佳民初字第14号民事判决生效后，鸿基公司申请执行程序中，双方共同委托佳木斯市兴佳资产评估事务所进行资产评估，该所于2017年10月10日作出佳兴评报字（2017）第A106号资产评估报告书，评估结论：截至评估基准日止，佳木斯市中级人民法院（郊区人民法院）拟为建设工程施工合同纠纷案件的经济行为涉及的房屋建筑物及在建工程，房屋建筑物面积合计：7715.99平方米，在建工程1项，建筑面积
7462.91平方米，评估结果：委估资产评估值为19583233.00元。

本院再审认为，鸿基公司与顺通公司签订的江北新城金域蓝湾小区《建设工程施工合同》、《补充协议书》、2014年4月18日结算《协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，三份协议成立并生效。2014年4月28日，顺通公司未按协议约定给付鸿基公司100万元工程款，致使鸿基公司对5号、7号楼后续工程无法施工，至今顺通公司未履行合同义务，为此，鸿基公司要求解除双方签订的《建设工程施工合同》和结算《协议书》符合法律规定，应予支持。双方对工程款、借款损失进行了结算，对顺通公司尚欠鸿基公司工程款数额为23300000元无异议，故鸿基公司要求顺通公司给付工程款，并主张对其施工的5、6、7号楼享有优先受偿权的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，优先受偿权的范围，应以应付工程款及利息为限。再审申请人赵某某提出，鸿基公司对其施工的5号楼2套小区内门市、7号楼2套小区内门市不享有优先受偿权的主张，本院经审查，其提供的佳木斯市郊区产权处出具的金域蓝湾小区5、7号楼销控表及佳木斯市郊区人民法院（2013）郊民商初字第162号民事裁定书相互佐证，可以证明案涉4套小区内门市已由赵某某进行预告登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定，金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，结合本案案涉4户房屋并未竣工验收，佳木斯市兴佳资产评估事务所也是基于案涉房屋已完工部分作出的资产评估报告，故对案涉4户房屋不纳入鸿基公司享有优先受偿权范围，符合法律规定和本案实际情况。赵某某与顺通公司关于案涉房屋权属争议，因顺通公司书面意见不认可收到赵某某支付的购房款，赵某某可与顺通公司另行诉讼解决。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用
的解释》第四百二十四条第二款之规定，判决如下：

审判长 郑忠利
审判员 王云礼
审判员 赵晓华

书记员： 王虹铃