贾某某与黑龙江宝某建设工程有限公司、王某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：黑龙江宝某建设工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区公滨路53号。
法定代表人：魏林波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张延福，该公司副经理。
被上诉人（原审原告）：贾某某。
委托诉讼代理人：赵强，绥滨县绥东法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：王某某（别名王晓钰），黑龙江省前哨农场宝玉花园小区经理。
被上诉人（原审被告）：中央储备粮建三江直属库。
法定代表人：刘福群，该粮库主任。
委托诉讼代理人：梁红玉，黑龙江高盛律师集团事务所律师。

上诉人黑龙江宝某建设工程有限公司（以下简称宝某公司）与被上诉人贾某某、王某某、中央储备粮建三江直属库（以下简称建三江直属库）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院〔2016〕黑8102民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝某公司委托诉讼代理人张延福，被上诉人贾某某及其委托诉讼代理人赵强，被上诉人建三江直属库委托诉讼代理人梁红玉到庭参加诉讼，被上诉人王某某经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝某公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回贾某某对宝某公司的诉讼请求，宝某公司不承担连带责任；贾某某与王某某承担本案诉讼费用。事实和理由：一、宝某公司不应当承担560,000.00元的连带给付责任。宝某公司与王某某之间没有约定，也没有对王某某授权，宝某公司已将应付工程款全部给付黑龙江省中良仓储技术工程有限公司，宝某公司不欠王某某工程款；二、贾某某与王某某不应获得370,000.00元人工费调差。贾某某只施工了一部分工程项目，其与王某某约定的工程造价是4,900,000.00元，其二人不具备建筑施工资质，人工费调差是支付给具有合法建筑施工资质、投标中标的法人的。涉案工程所用材料的采购都是宝某公司完成的，发运到抚远粮库施工现场，材料调差补贴应当补付给宝某公司。贾某某与王某某签订的施工合同是一口价4,900,000.00元，属于固定价款合同，不应随意变更，人工费调差不应给付；三、增项工程已经在宝某公司发包合同中，贾某某与他人约定增项工程应由他人支付；四、由于贾某某的不良施工行为造成工程项目总工期延误，贾某某应承担违约金470,000.00元。涉案工程存在质量问题，贾某某不予维修，建三江直属库另行委托施工单位进行维修，支付维修费700,000.00元左右，该费用应由贾某某与王某某承担；五、涉案工程的实际施工人是贾某某，根据法律规定，贾某某是纳税的义务主体，其应纳税费应由宝某公司从其所得工程款中代扣代缴，现宝某公司已代为缴纳全部税费，该税费款应当在本案中一并处理。
贾某某辩称，一、原审判决认定事实清楚，宝某公司应当对王某某拖欠560,000.00元工程款承担连带给付责任。本案工程是宝某公司中标后经过若干转包给王某某，王某某转包贾某某，由贾某某实际施工。该工程已投入使用并验收合格。王某某给贾某某出具的拨款明细证明已拨付工程款4,340,000.00元，尚欠560,000.00元未付。建三江直属库与宝某公司签订协议，建三江直属库拨付工程款，由抚远县珠峰经贸有限公司（王某某）领取，宝某公司又与抚远县珠峰经贸有限公司签订协议，由王某某代宝某公司接收建三江直属库拨付的工程款。根据法律规定，宝某公司将工程转包给无资质的王某某，该行为具有过错，应当对王某某拖欠的560,000.00元工程款承担连带给付责任；二、涉案工程的人工、材料调差款应当给付实际施工人贾某某；三、对宝某公司主张扣减工期及质量违约观点不应支持。贾某某不存在不良施工行为，工程延误与贾某某没有任何关系。建三江直属库委托城市金宏防水、防腐工程有限公司的施工是整个直属库十五对砖圆仓的屋面、保温、防水、反光、隔热，不是对涉案工程的维修，宝某公司主张没有事实依据；四、宝某公司主张贾某某承担代缴税费的请求不应予以支持。税金应当由承包人负责缴纳，实际施工人没有义务缴纳。贾某某与王某某签订的是一口价工程，不包括任何税费。上述三、四项理由宝某公司并未在一审中提出反诉，不属于二审法院的审理范围。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回宝某公司的上诉请求，维持原审判决。
建三江直属库辩称，一、宝某公司请求不应当承担560,000.00元的连带给付责任，该请求与建三江直属库无关；二、宝某公司请求不应给付涉案工程的人工费及材料调差款，在重审一审中宝某公司与贾某某当庭达成协议，各取约50%，当事人对自己权利的处分应当予以遵守；三、本案并不存在增项工程，贾某某主张三项增项工程均包含在涉案建设工程施工合同中，王某某与贾某某签订的土建承包合同后，王某某又将建三江直属库与宝某公司合同范围内的外墙保温等三个项目交给贾某某施工，这是贾某某主张所谓增项工程的由来，对于工程的发包单位及承包单位来说不存在增项工程；四、涉案工程的合同工期为2009年至2010年6月30日，基于中标单位宝某公司的非法转包行为，实际完工日期是2011年11月末，因涉案的中标单位、实际施工人造成了工期延误一年之久，按照合同约定施工单位应当承担工期延误总造价5%的违约金即470,000.00余元。同时涉案工程存在防水等质量问题，在建三江直属库向中标单位、实际施工人主张维修未果的情形下，另委托其他施工单位维修并支付了维修款，作为中标单位及实际施工人应当对建三江直属库该项支出承担给付义务。但建三江直属库关于涉案六对砖圆仓的维修支出280,000.00元左右，并非宝某公司所称的700,000.00元。综上请求维持原审驳回贾某某对我方诉求的判项。
王某某未提交答辩意见。
贾某某向一审法院起诉请求：判令三被告给付原告工程欠款560,000.00元；工程返工人工费、材料费186,578.00元；人工费、材料差价补贴款750,000.00元及增加工程项目欠款650,000.00元，合计2,146,578.00元。以上款项利息按年利率6%从2013年7月31日起计算至2016年4月11日时止。
一审法院认定事实：2009年8月31日，建三江直属库（原抚远直属库）为承建储备仓工程对外招标，宝某公司为中标单位。同年9月1日，建三江直属库与宝某公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由宝某工程承建六对直径为15米的砖圆仓工程，宝某公司任命张万泰为承包人代表，开工日期为2009年9月1日，竣工日期为2010年6月30日，合同价款为8,663,300.00元。2009年9月9日，宝某公司与张万泰签订补充协议一份，协议约定，六对砖圆仓工程由张万泰承包，并由黑龙江中良仓储技术工程有限公司为该工程担保单位。签订协议后，张万泰将该工程委托给孙洪祥进行施工。2009年冬天，孙洪祥把正负零五百以下基础工程完成后，2010年春，孙洪祥将该工程转包给王某某。2010年6月30日，王某某在未经宝某公司授权和委托的情况下，与原告签订《中央储备粮抚远直属库砖圆仓施工合同》一份，双方约定：王某某将六对砖圆仓工程以4,900,000.00元的价格发包给贾某某，原基础工程出现的质量问题由贾某某负责整改，整改基础所发生的费用由王某某负担。签订该合同后，在建三江直属库开始施工建设六对砖圆仓基础整改及正负500以上主体工程，基础返工整改增加工程量材料、人工费共计186,578.00元。六对砖圆仓从正负零五百以上的主体、楼梯、涂料、保温等工程均由贾某某施工完成，2010年9月28日建三江直属库与宝某公司签订协议书，约定直属库拨付工程款直接由抚远县珠峰经贸有限公司（王某某）领取。同日，宝某公司与抚远县珠峰经贸有限公司（王某某）签订协议书，约定由抚远县珠峰经贸有限公司（王某某）代宝某公司接收直属库拨付的工程款，待工程结束后，双方进行清算。该工程至2011年7月30日竣工，同年11月投入使用。2012年3月18日由第三方浙江中磊工程咨询有限公司审计审定，该工程结算总价为9,411,323.79元，其中变更工程人工费及材料费调差共计748,023.79元。2012年4月15日建三江直属库与宝某公司签订补充协议，约定六对砖圆仓工程由于设计变更工程量增加，工程款增加748,023.79元，工期2012年4月至2012年8月30日。2013年11月21日验收。2009年9月28日至2013年1月13日期间，建三江直属库分15笔支付宝某公司工程款9,140,747.00元。宝某公司将砖圆仓正负零五百以下的基础工程款支付给孙洪祥2,158,235.96元，付给王某某939,000.00元，王某某付给原告4,340,000.00元。(包括2010年主体拨付工程款2,610,000.00元，其中有现金也有顶的材料款，2011年通过抚远直属库支付王某某抚远县珠峰经贸有限公司工程款1,559,100.00元，2013年宝某公司给付人工费160,920.00元，合计4,340,000.00元)。庭审中，宝某公司同意给付原告人工费及材料费调差370,000.00元。另查明，宝某公司共支付9,567,404.64元，包括工程购买材料、人工费、代缴税款等（详见支付明细）。其中为原告垫付工程款4,340,000.00元税款及规费、管理费552,916.00元。再查明，2015年1月22日中国储备粮管理总公司下发中储粮（2015）60号文件，中央储备粮建三江直属库吸收合并中央储备粮抚远直属库，2015年6月6日黑龙江中央储备粮抚远直属库注销登记，2015年8月4日更名为中央储备粮建三江直属库。
一审法院认为，建三江直属库与宝某公司签订《建设工程施工合同》，不违反法律和行政法规强制性、禁止性规定，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方应当按约履行。宝某公司将中标的六对砖圆仓工程承包给张万泰，张万泰又将该工程转包给孙洪祥、王某某，王某某又将该六对砖圆仓正负零以上工程以4,900,000.00元转包给贾某某，并签订《中央储备粮抚远直属库砖圆仓施工合同》，贾某某与王某某签订的施工合同无效。但贾某某带领施工队实际建设六对砖圆仓工程，其作为实际施工人与建三江直属库、宝某公司之间形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，贾某某原告主体适格。贾某某按照要求完成了六对砖圆仓工程，并于2011年11月30日投入使用。并于2013年11月21日验收合格，建三江直属库、宝某公司、王某某应当支付工程款。关于贾某某要求三被告给付工程欠款560,000.00元的问题，虽然王某某未经宝某公司授权与贾某某签订《中央储备粮抚远直属库砖圆仓施工合同》无效，但该合同已实际履行，贾某某作为实际施工人已按合同完成工程，王某某应按约定支付工程款，已支付4,340,000.00元，剩余560,000.00元应由王某某给付。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。宝某公司作为承包方，将工程转包给没有施工资质的王某某，王某某借用其资质签订建设工程施工合同并再次转包，宝某公司的行为具有过错，应对王某某支付贾某某剩余工程款560,000.00元承担连带责任。作为发包方建三江直属库已向承包方宝某公司支付工程款9,140,747.00元，除部分工程质量保证金基于支付条件尚未具备而未付，已全面履行合同规定的发包人义务，建三江直属库无过错，对贾某某要求建三江直属库向其支付工程款的诉讼请求，不予支持。关于贾某某要求工程返工人工费、材料费186,578.00元的问题。虽然王某某与其签订的中央储备粮抚远直属库砖圆仓施工合同属无效合同，但在合同第二条中明确承诺“整改基础所发生的费用依工程量由王某某承担”，故王某某应当按照约定支付基础返工整改增加工程量材料、人工费共计186,578.00元。关于贾某某要求人工费、材料差价补贴款750,000.00元及增加工程项目欠款650,000.00元的问题。贾某某按照建三江直属库与宝某公司签订《建设工程施工合同》六对砖圆仓工程图纸进行施工，其认为增加工程项目即钢爬梯、铁围栏、栈桥、锥顶保温、内外墙涂料、油漆，尽管在工程图纸范围内，但属于与王某某签订的《中央储备粮抚远直属库砖圆仓施工合同》额外增加的项目。因贾某某与王某某签订的施工合同无效，只能约束合同相对人，相对于王某某属于增加工程项目，贾某某实际施工的全部项目都是在工程施工图纸范围内并不属于额外增加工程量，因贾某某未提供其他证据佐证，本院对其增加工程项目欠款650,000.00元诉求不予支持。因涉案工程确系贾某某带领施工队实施建设，工程款中的人工费及人工费调差款应由实际施工方取得。建三江直属库已支付宝某公司变更工程人工费及材料调差748,023.79元，此款项宝某公司应当按照贾某某工程量向其支付。庭审中，贾某某与宝某公司就工程人工费及材料调差款748,023.79元达成协议，宝某公司同意给付贾某某调差款370,000.00元，贾某某认可，予以支持。关于贾某某要求从2013年7月31日起至2016年4月11日时止按年利率6%计算所欠工程款利息问题。其与王某某签订的施工合同无效，但该工程于2013年11月21日验收合格并投入使用，发包方应支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息、第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日计付。该工程自2011年11月投入使用，应从此日给付利息，贾某某要求从2013年7月31日起至2016年4月11日时止，应支持按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于宝某公司要求贾某某给付垫付工程款4,340,000.00元税款及规费、管理费共计552,916.00元问题。根据相关法律规定及合同约定，贾某某施工部分的工程款税款应由其负担，因宝某公司在本案中未提起反诉，贾某某不同意在工程款中冲减，所以，对宝某公司该请求不予支持，宝某公司可另行诉讼。关于建三江直属库用维修费抵顶保证金的辩解意见，因该维修费是维修十五对砖圆仓平均推算出的数据而且贾某某与宝某公司均不认可，对其辩解不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、被告王某某给付原告贾某某施工建设的中央储备粮抚远直属库一期六对砖圆仓基础返工整改增加工程量材料、人工费共计186,578.00元；二、被告王某某给付原告贾某某施工建设的中央储备粮建三江直属库一期六对砖圆仓工程款560,000.00元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2013年7月31日起至2016年4月11日利息；被告黑龙江宝某建设工程有限公司承担连带给付责任；三、被告黑龙江宝某建设工程有限公司给付原告贾某某施工建设的中央储备粮抚远直属库一期六对砖圆仓变更工程人工、材料调差款370,000.00元。以上一、二、三判项，于本判决生效之日起10日内支付；四、被告中央储备粮建三江直属库不承担给付义务；五、驳回原告贾某某的其他诉讼请求。案件受理费23,973.00元，由原告贾某某负担5,857.22元、被告黑龙江宝某建设工程有限公司负担6,850.00元、被告王某某负担11,265.78元。
二审期间，被上诉人贾某某向法庭提交抚远县珠峰经贸有限公司厂房外部照片三张，欲证明宝某公司与王某某2010年2月28日签订的红砖销售合同是虚假的，抚远县珠峰经贸有限公司生产的砖是免烧黑砖不是红砖，以证实红砖材料是贾某某购买的，红砖的调差款应归贾某某所有。因该证据仅为照片，不能证明被上诉人贾某某的待证事实，对该证据本院不予采信。
本院经审理确认一审法院判决认定的事实。

本院认为：本案涉案工程系由建三江直属库发包，由宝某公司中标，宝某公司将工程转包后，由贾某某实际施工完成。虽宝某公司辩解其将工程转包给张万泰，与贾某某之间无任何关系，但贾某某作为实际施工人，将工程建设完毕，成果交于宝某公司承系，贾某某可参照其与上一转包人王某某的合同约定请求支付工程款。故宝某公司应对王某某尚欠560,000.00元工程款承担连带给付责任。关于宝某公司是否应当给付贾某某人工、材料调差款的问题，因建三江直属库已将该调差款给付宝某公司，宝某公司在本案一审庭审中认可应给付贾某某370,000.00元调差款，现宝某公司提出因其在庭审中未听清楚，且核对笔录时未看清楚不同意给付的理由不能成立，宝某公司应当履行给付贾某某370,000.00元调差款的承诺。关于宝某公司要求贾某某与王某某承担工期延误及工程质量违约责任的主张，因宝某公司在本案一审中并未就该主张提出反诉，对方当事人表示不予认可，故对该主张本院不予审理。综上，原审法院认定事实清楚，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19,374.00元（上诉人预交），由上诉人黑龙江宝某建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长　　周志强 审判员　　赵玉忠 审判员　　石　岩

书记员：翟士岩