贵州兴电石膏有限公司、黄石市建材节能设备总厂承揽合同纠纷二审民事判决书

上诉人（一审被告）：贵州兴电石膏有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市清水河镇兴电新型建材产业园。法定代表人：张学喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：李梅，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：李锐，贵州天生律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄石市建材节能设备总厂，住所地湖北省黄石市杭州西路*****号。法定代表人：李应锐，该厂厂长。委托诉讼代理人：戴锦明，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新萍，该厂员工。被上诉人（一审被告）：贵州省濮鑫源实业有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市清水河镇兴电新型建材产业园。法定代表人：陈欲糖，该公司董事长。委托诉讼代理人：白铮，贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾程，贵州天生律师事务所律师。

兴电公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回黄石建材全部诉讼请求或发回重审，并由黄石建材承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审法院关于管辖权异议裁定的审理程序违法。其一，双方合同约定“一方违约、另一方可在甲(己)方所在地法院起诉”，其真实意思表示为双方发生纠纷由大型设备(不动产)所在地的贵州省兴义市人民法院管辖。其二，其公司系国资控股企业，双方纠纷发生后，鉴于无法调解，经请示研究后，对于因改造生产线造成直接经济损失230万元，其公司于2017年7月4日向贵州省兴义市人民法院提起诉讼，黄石建材回避送达导致该法院于2017年9月19日立案。后因黄石建材对其公司起诉提出管辖权异议，该法院裁定将该案移送黄石市下陆区法院管辖。二、一审判决认定事实错误。本案系承揽合同纠纷，作为定作人黄石建材从其施工直至其起诉之日，其交付定作的设备因不合格导致未能生产出合格的石膏粉。一审判决依据濮鑫源公司向黄石建材出具的设备安装完工证明认定黄石建材已履行合同全部义务，系认定事实错误，理由如下：(一)设备安装完工证明不能作为认定案件事实的依据。其一、根据2016年《最高人民法院公报》第三辑案例陈呈浴与内蒙古昌宇石业有限公司合同纠纷一案裁判要旨，不能只根据印章的真实性直接推定所载内容的真实性，印章在证明文本所载内容的真实性上属初步证据，法院认定文本所载的真实性需综合考虑其他证据及事实来综合认定。因此，即使设备安装完工证明上加盖的公章为真实，也不等于其证明内容真实。其二、设备安装完工证明形式上不符合常规常理。该证明上既无濮鑫源公司法定代表人或其他承办人签字，也未打印濮鑫源公司名称，且落款日期为手写，故不能排除该证明内容系黄石建材用加盖有濮鑫源公司公章的空白纸来编造打印的合理怀疑。其三、设备安装完工证明的内容不符合逻辑、经不起推敲。该证明的标题与内容不符，标题是安装完工证明，但内容却着重描述设备运行和生产产品质量情况，明显文不对题。该证明中描述生产的质量符合建材石膏粉国家标准，也符合合同约定要求，但产品未进行检验，其描述的符合国家标准的判决从何而来?(二)设备安装完工证明系孤证，黄石建材并无其他证据佐证其已履行全部合同义务。(三)其公司所提供的证据能相互印证黄石建材未完全履行其承揽合同约定义务，其未能提供合格的工作成果。其公司提交的两份《技术服务合同》、《贵州兴电石膏有限公司20万吨石膏粉生产线技改项目总承包合同》和《证明》及图片、《建筑石膏检验报告》、《关于我厂生产线需要项目经理到场的函》和《催收20万吨建筑石膏煅烧窑调试款事宜》的回复函及《请贵公司相关人员到厂的通知》等证据，证明黄石建材未按合同约定提供合格的工作成果，其公司才先后高价委托孙令同、王猛团队及成都众拓新型建筑材料有限公司进行调试和生产线整改。综上，一审法院程序违法、认定事实错误。黄石建材辩称，关于兴电公司诉称一审法院程序违法问题，本案一审法院已裁定驳回，且贵州省兴义市人民法院因管辖权异议将本案移送本案一审法院受理，故兴电公司不应就此问题再提起上诉。其交付工作成果是否符合要求的问题，其提交的完工证明可予以证明，该完工证明并无瑕疵，完工证明客观存在。一审中，兴电公司对该完工证明中的公章的真实性申请鉴定，鉴定结果证明该公章是真实的。完工证明并非孤证，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司于2016年1月22日出具的《证明》亦可相互印证。完工证明的标题与内容相符，案涉装备安装调试后并经过很长时间试生产。试生产后，因兴电公司其他生产线出现问题，石膏粉生产出来需经石膏板线程序，而该程序出了问题，而非其安装设备不合格。鉴于此，为防止兴电公司拖延验收背景下，才要求出具的该完工证明。兴电公司一直拖延验收，是因其公司生产石膏板线质量问题导致生产线改造。兴电公司来函黄石建材参与生产线改造，其建材厂亦派员到现场并认为其生产设备并无问题，故没有参与生产线改造。兴电公司认为其建材厂安装设备存在瑕疵，在未经其建材厂同意及鉴定的前提下，私自改造其安装的设备，兴电公司该主张不能成立。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回兴电公司上诉请求，维持一审判决。濮鑫源公司辩称,其公司同意兴电公司的上诉请求及理由，并鉴于本案的复杂性，请求本院组织各方当事人到现场查看是否因黄石建材提供的生产线不合格导致其公司和兴电公司投入巨额资金进行改造的事实后，依法公正判决。黄石建材向一审法院起诉请求：1、兴电公司向其支付设备款135万元；2、兴电公司向其支付工期奖励20万元；3、兴电公司向其支付逾期付款违约金14万元；4、濮鑫源公司对兴电公司所负上述义务承担无限连带责任；5、兴电公司负担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2014年3月25日，濮鑫源公司（甲方）与黄石建材（乙方）签订《年产3000万平方米纸面石膏板配套脱硫建筑石膏粉生产线定制承包合同》及《技术协议》。双方约定：1、合同总价为7000000元；2、从设备验收之日起质量保证期限为十二个月或设备到货之日起十八个月；3、乙方负责运输，车板交货（工程所在地：贵州兴义需方工地内），甲方负责卸货；4、在甲方预付款到账后5个月安装调试完毕，但因甲方原因造成延误，则工期顺延；5、设备安装调试完毕后5天内，甲方应负责组织验收，超过十五天无正当理由不进行验收，视同验收合格（因乙方的原因造成延期验收的，验收期顺延）；6、货款支付与结算，合同生效后，买方15日内预付设备款的30%，设备发货前，买方付设备款的40%，设备到货后，买方付设备款的10%，设备安装调试达产达标后3天内买方付设备款的15%，卖方提供全额增值税发票，质保期满后，一星期内买方付设备款的5%；7、由于甲方原因使设备推迟交货或无法安装，除交付使用时间顺延外，每推迟一天罚甲方1000元，依此累计，但不超过合同总计的5%。在双方验收合格后，延迟付款，每推迟一天罚甲方500元，但总额不超过合同价的2%。中途退货，按双倍定金罚款，并赔偿因此造成的损失。2015年3月26日，濮鑫源公司（甲方）与黄石建材（乙方）签订《合同交货期变更协议》，协议约定：1、原合同第五项第2条，在甲方预付款到账后5个月安装调试完毕，但因甲方原因造成延误，则工期顺延。变更为：在甲方预付款到账后4个月安装完成并试生产，但因甲方原因，天气原因或不可抗力的因素造成延误，则工期顺延；2、甲方承诺，若乙方4个月安装完工，奖励乙方200000元，若乙方4个半月安装完工，奖励乙方100000元。2015年8月10日，濮鑫源公司（甲方）与黄石建材（乙方）签订《补充合同》，合同约定：1、甲方负责的螺旋输送机1台，委托乙方负责采购、运输及安装，合同总价90000元；2、其他条款按原合同执行。2015年8月26日，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司（甲方）、濮鑫源公司（乙方）及黄石建材（丙方）签订《合同补充协议书》，协议约定：1、原主体为“贵州省濮鑫源实业有限公司”现变更为“兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司”；2、濮鑫源公司作为兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司履行原合同的担保人，对兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司履行原合同义务承担无限连带担保责任；3、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力；4、除本协议中明确所作为修改的条款外，原合同的其余部分应完全继续有效。合同签订后，濮鑫源公司向黄石建材共计支付货款5650000元及增补设备款90000元，下欠货款1350000元。2015年12月14日，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司出具收条，收到黄石建材开具的4963000元增值税发票。后黄石建材依据双方合同约定发货安装。黄石建材于2015年6月23日进场施工，于同年9月24日完工，后经过调试，设备运行正常。同年11月3日，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司亦出具完工证明，通知黄石建材生产线将在2015年11月15日左右进行石膏粉线工程的达标达产，届时请黄石建材派出相关人员来进行验收工作，并说明如果11月30日没能组织验收就视为该生产线验收合格。但到期后未能组织验收，即视为生产线验收合格。2016年1月22日，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司出具证明，黄石建材已进行操作培训工作，该单位粉线操作工已基本掌握工序操作要领，且生产出的石膏粉已达到沈阳璧山提出的质量要求，排除了石膏板不粘纸是石膏粉质量造成的因素。2016年1月28日，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司名称变更为兴电公司。随后兴电公司对石膏板生产线进行技改，并通知黄石建材派出技术人员到场，黄石建材亦派出人员。后双方因货款协商未果，发生纠纷。本案一审庭审调查阶段，兴电公司口头提出管辖权异议，经审查法院依法予以驳回。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。2014年3月25日，濮鑫源公司与黄石建材签订的《年产3000万平方米纸面石膏板配套脱硫建筑石膏粉生产线定制承包合同》及《技术协议》、《合同交货期变更协议》、《补充合同》以及兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司、濮鑫源公司与黄石建材签订的《合同补充协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。因兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司、濮鑫源公司与黄石建材签订的《合同补充协议书》已变更合同主体为兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司，濮鑫源公司对兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司履行合同义务承担无限连带担保责任，且兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司已于2016年1月28日变更名称为兴电公司，所以应由兴电公司对黄石建材承担合同义务，并由濮鑫源公司对兴电公司的合同履行承担无限连带担保责任。在合同履行过程中，黄石建材已履行合同全部义务，且兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司已出具证明，故黄石建材要求兴电公司给付下欠货款的请求，法院依法应予支持。黄石建材要求兴电公司支付工期奖励款20万元的请求，因黄石建材在约定的奖励期限内完成设备安装，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司亦出具证明，故对该请求法院依法予以支持。黄石建材要求兴电公司支付逾期付款违约金14万元的请求，因黄石建材已履行双方全部合同义务，但兴电公司未按约履行给付义务，故该请求符合法律规定，法院依法予以支持。黄石建材要求濮鑫源公司承担无限连带责任的请求，因兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司、濮鑫源公司与黄石建材签订的《合同补充协议书》已对三方权利义务进行约定，由濮鑫源公司对兴电公司的合同履行承担无限连带担保责任，故该请求符合法律规定，法院依法予以支持。兴电公司、濮鑫源公司共同提出黄石建材的产品不符合国家标准，且未进行验收达标达产的抗辩意见，因兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司向黄石建材出具证明，生产线已进行调试生产验收，且证明亦经过鉴定，故该抗辩意见与事实相悖，法院依法不予支持。故此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决：一、兴电公司于判决生效之日起五日内向黄石建材给付设备款135万元、工期奖励款20万元、逾期付款违约金14万元，共计169万元；二、濮鑫源公司对兴电公司的给付义务承担连带责任。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
上诉人贵州兴电石膏有限公司(以下简称兴电公司)因与被上诉人黄石市建材节能设备总厂(以下简称黄石建材)、贵州省濮鑫源实业有限公司(以下简称濮鑫源公司)承揽合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴电公司委托诉讼代理人李梅及李锐、被上诉人黄石建材委托诉讼代理人戴锦明及刘新萍、被上诉人濮鑫源公司委托诉讼代理人曾程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，兴电公司上诉主张一审法院关于管辖权异议裁定的审理程序违法问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。本案中，兴电公司未在法律规定期间内向法院提出管辖权异议，而是在一审庭审调查阶段口头提出，一审法院据此口头裁定驳回正确，本院予以确认。况且，兴电公司亦未在该裁定作出之日起十日内提起上诉。故兴电公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于黄石建材交付的设备是否存在质量问题。兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司于2015年11月3日向黄石建材出具《关于我公司纸面石膏板石膏粉生产线设备安装完工证明》载明“石膏粉线系统的工程经过一个多月的试生产调试，设备运行正常。生产的成品质量符合建材石膏粉国家标准，也符合合同约定要求”、“在没有竣工验收前，我公司使用该生产线，造成设备损坏，由我公司负责。如果11月30日没有能组织验收就视该生产线验收合格”，上述内容可证明黄石建材已按双方合同约定履行了全部义务，兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司并于2016年1月22日向黄石建材出具的《证明》对此事实亦可相互印证。一审中，兴电公司对该完工证明加盖公章的真实性提出异议，经司法鉴定该公章系兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司同一枚公章。二审中，兴电公司承认兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司变更为贵州兴电石膏有限公司(兴电公司)后，其公司股东和管理层随之发生相应变动。在此基础上，兴电公司再主张兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司出具的该完工证明并非该公司真实意思表示，却未能提供证据证明其公司该项上诉主张的成立。兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司在该完工证明上加盖公章后，而该公司法定代表人是否在该完工证明签名并不影响证明内容的真实有效性，故其公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。并且，黄石建材承接的纸面石膏板配套脱硫建筑石膏粉生产线仅为兴电公司整个生产线的一部分，兴电公司与黄石建材就案涉安装的设备质量问题发生争议后，其公司在未对该诉争设备是否合格进行鉴定，亦未经黄石建材同意的情况下，擅自委托其他个人和公司对诉争设备进行调试及改造，既不符合双方的约定，也不符合法律的规定，其责任不能归结于黄石建材。另外，兴电公司诉称黄石建材向其公司交付的设备不合格的上诉主张与兴义市濮鑫源纸面石膏板生产有限公司于2016年1月22日向黄石建材出具的《证明》载明“石膏粉已达到沈阳璧山提出的质量要求，排除了石膏板不粘纸是石膏粉质量造成的这一因素”的事实相悖。如上所述，兴电公司对诉争设备未进行鉴定亦未经黄石建材同意擅自改造该设备的情况下，其公司提交的与其他个人及公司的多份设备调试、改造合同等证据无法达到证明黄石建材交付的设备质量不合格的目的。故兴电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20010元，由兴电公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　王建明
审判员　　乐　莉
审判员　　黄显珠

书记员：田梦