贝某母婴护理服务(上海)有限公司与重庆怡家悦家政服务有限公司侵害商标权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：贝某母婴护理服务(上海)有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：宋金娣，执行董事。
　　委托诉讼代理人：王文锋，上海海贝律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：重庆怡家悦家政服务有限公司，住所地重庆市。
　　法定代表人：王敏，经理。
　　上诉人贝某母婴护理服务(上海)有限公司(以下简称贝某上海公司)因与被上诉人重庆怡家悦家政服务有限公司(以下简称怡家悦公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初64490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人均未提出新的事实、证据和理由，合议庭认为不需要开庭审理，故本院对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人贝某上海公司上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判一审判决第二项，改判怡家悦公司赔偿贝某上海公司经济损失人民币(以下币种相同)15万元。事实与理由：一审判决未考虑互联网广告的传播扩散效应。贝某上海公司使用涉案注册商标所提供的服务主要是月嫂及家政服务，主要的广告宣传形式都是通过互联网进行的，涉案注册商标在全国有生育计划的年轻夫妇中具有很高的知名度。怡家悦公司使用被控侵权标识，会使相关公众认为其与贝某上海公司具有一定关系，或系贝某上海公司的加盟商或分支机构，以此谋取不正当的利益。一审法院的判赔数额过低，且与加大知识产权保护力度的司法政策相悖。
　　被上诉人怡家悦公司提交书面答辩意见如下：怡家悦公司的被控行为不构成商标侵权。“贝某”整体显著性不强，怡家悦公司主观上没有侵权故意，使用被控侵权标识的时间较短，亦未因此获利，不应承担较高的赔偿责任。
　　贝某上海公司向一审法院起诉请求：1.判令怡家悦公司立即停止侵犯贝某上海公司第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标专用权的行为，即立即停止在其官方网站(www.ibeiyou.cn)上以及店招、宣传资料等提供的服务上使用与贝某上海公司上述注册商标相同或近似的标识，立即停止使用并注销域名“ibeiyou.cn”；2.判令怡家悦公司立即停止不正当竞争行为，即停止使用“贝某”字样作为其企业字号；3.判令怡家悦公司赔偿贝某上海公司经济损失30万元；4.判令怡家悦公司赔偿贝某上海公司因调查、制止侵权行为所支付的合理开支15,500元(包括律师费10,000元，公证费1,500元，合同订金1,000元，保全担保费3,000元)；5.判令怡家悦公司在《中国知识产权报》上对贝某上海公司公开赔礼道歉、消除影响。一审审理过程中，因怡家悦公司于2019年1月15日变更企业名称(2019年1月15日前企业名称为“重庆贝某家政服务有限公司”)，贝某上海公司一审当庭撤回上述第二项诉讼请求。
　　一审法院认定事实：
　　贝某上海公司成立于2013年4月11日，经营范围为母婴护理服务(不含医疗诊治服务)、家政服务(不得从事职业中介、医疗、餐饮、住宿等前置性行政许可事项)、礼仪服务、母婴用品、家居用品、玩具、服装服饰、工艺礼品、化妆品、日用百货、劳防用品的销售、图文设计制作。
　　第XXXXXXX号“贝某”商标的原商标注册人为案外人上海优猴人才服务有限公司，核定使用服务为第45类临时照看婴孩、临时照料宠物、婚姻介绍所、临时看管房子、家务服务、私人保镖等，注册有效期自2010年3月14日起至2020年3月13日。2012年1月20日，上述注册商标被核准转让，受让人为上海贝某家政服务有限公司。2014年5月20日，上述注册商标再次被核准转让，受让人为贝某上海公司。
　　第XXXXXXXX号“贝某月嫂”商标的注册人为贝某上海公司，核定使用服务为第45类家务服务、临时照看婴孩、社交陪伴、交友服务、婚姻介绍等，注册有效期自2014年12月28日起至2024年12月27日。
　　第XXXXXXX号“贝某”商标被核准注册后，案外人上海贝某家政服务有限公司通过建筑广告牌、网络渠道宣传等方式对该品牌进行宣传。贝某上海公司成立后，对“贝某月嫂”“贝某”商标也进行了一定程度的宣传，在上海地区母婴服务市场获得了较好口碑。贝某上海公司在上海开设了贝某月嫂(一妇婴东院分店)和贝某月嫂(一妇婴南院旗舰店)两家门店，后者被美团网、大众点评网评为2018孕产护理五星商户。2019年1月29日，贝某上海公司、怡家悦公司双方一审当庭对上述两家门店在大众点评网上的评价情况进行勘验，贝某月嫂(一妇婴南院旗舰店)共有点评内容2002条，其中五星、四星、三星和二星点评分别为1826条、92条、20条和13条，贝某月嫂(一妇婴东院分店)共有点评内容401条，其中五星、四星点评分别为351条、39条。2017年1月1日至2018年12月31日，贝某上海公司在大众点评网花费推广费1,009,536.06元，花费展示广告费298,040元。鉴于大众点评网区分国内、国际及港澳台地区的不同城市对商户进行推广、宣传，贝某上海公司在一审庭审中确认，前述推广费、展示广告费仅限用于大众点评网上海地区的推广和宣传。
　　怡家悦公司成立于2016年12月14日(2019年1月15日之前企业名称为重庆贝某家政服务有限公司)，经营范围为家政服务、母婴护理(不含医疗及治疗)、婴儿游泳、儿童摄影、保洁服务、母婴护理咨询服务、清洁服务、搬家服务、家用电器安装、调试、清洗、护理等。根据ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询结果显示，域名为ibeiyou.cn的网站系怡家悦公司主办，审核通过时间为2018年1月18日。
　　经贝某上海公司的委托代理人申请保全证据公证，上海市东方公证处出具了(2018)沪东证经字第13644号公证书。在浏览器地址栏输入网址www.ibeiyou.cn，跳转进入该网址页面，网站首页左上角显示“贝某母婴”文字和母婴图案的图文标识，标识旁文字为“专业从事母婴护理及护理培训”。页面中间显示“高级母婴护理师为您服务”，点击“我要找月嫂”显示以“找高级月嫂护理，咨询重庆贝某月嫂”为标题的介绍内容；点击“我要找技能”显示以“想成为一名高级月嫂，加入重庆贝某月嫂”为标题的介绍内容。页面左下方显示“贝某高级月嫂培训中心XXXXXXXXXXX”。首页“行业动态”栏显示多个“贝某月嫂”图文标识。点击首页上的“走进贝某”链接后点击“贝某简介”，称重庆贝某家政服务有限公司(以下简称：贝某母婴)成立于2016年，是一家专业从事母婴护理及护理培训的公司。公司服务内容涵盖月嫂服务及培训、育儿嫂服务及培训、母乳指导(开奶、催乳、回乳、排残奶)、产后康复、婴儿游泳、小儿推拿等服务项目及相应技能培训。分别点击首页上的“培训项目”“服务项目”“新闻资讯”“贝某全景”“中心实景”“培训实景”链接后显示相关页面。页面上显示“贝某的风采”“贝某的荣誉”“贝某实景”等标识。点击“联系我们”，显示重庆贝某家政服务有限公司电话XXXXXXXXXXX、座机023-XXXXXXXX、地址重庆市渝北区中航麦糖47栋615等信息。贝某上海公司提交的宣传资料载明的怡家悦公司公司简介、地址、联系电话等内容与www.ibeiyou.cn上显示的信息基本一致。2018年8月8日，怡家悦公司与案外人签订《家政居间服务合同书》，就月嫂服务事宜进行了约定，怡家悦公司收取订金1,000元。
　　一审法院另查明，贝某上海公司为本案花费律师费10,000元、公证费1,500元。在诉讼过程中，贝某上海公司向一审法院提起财产保全申请，由上海创业接力融资担保有限公司提供担保，为此花费诉讼财产保全责任担保费3,000元。
　　一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点有以下四个方面：第一、怡家悦公司在经营活动中使用“贝某”文字标识、“贝某母婴”图文标识、“贝某月嫂”图文标识、突出使用“重庆贝某月嫂”标识及在官网(www.ibeiyou.cn)使用其企业简称(如“走进贝某”“贝某简介”“贝某全景”“贝某的荣誉”“贝某实景”“贝某的风采”等)的行为是否侵犯贝某上海公司的注册商标专用权；第二、怡家悦公司使用“ibeiyou.cn”域名是否侵犯贝某上海公司的注册商标专用权；第三、怡家悦公司将“贝某”注册商标作为企业名称中的字号使用是否构成对贝某上海公司的不正当竞争；第四、如果怡家悦公司构成侵权，如何承担责任。
　　一、关于怡家悦公司是否侵害贝某上海公司的商标权
　　一审法院认为，涉案第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号商标经核准注册，现在有效期内，贝某上海公司对上述商标享有的注册商标专用权受《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)的保护。
　　根据商标法第五十七条第一项、第二项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，以及未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为，上述规定同样适用于服务。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。涉案两个注册商标核定使用的服务均为第45类临时照看婴孩、家务服务、婚姻介绍等，属于《类似商品和服务区分表2016》中的“4502提供人员服务”一类。本案现有证据显示，怡家悦公司主要从事母婴护理及护理培训服务，即以居间者的身份介绍月嫂、育儿嫂或家政师，到客户指定场所，提供产妇月子期间产妇及婴儿的护理、日常照顾婴幼儿、照料孩童及老人日常生活等服务，其中也包含负责家庭简单三餐、打扫卫生等家务服务。同时，该公司也为月嫂、育儿嫂、家政师等提供相应的培训。虽然月嫂、育儿嫂服务的是特殊人群，但相关公众认识中的月嫂或育儿嫂服务，一般也包含临时照看婴孩及部分家务服务内容，因此，怡家悦公司提供的服务与涉案两个注册商标核定使用的服务属于类似服务。
　　怡家悦公司认为，其在官方网站中使用“贝某”系对其企业字号的合法合理使用，不构成商标侵权。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。商标的基本作用在于识别商品或服务的来源，企业名称是区别不同市场主体的标志。“贝某”是贝某上海公司的注册商标，同时也是怡家悦公司的企业字号，怡家悦公司在经营活动中使用“贝某”标识、“贝某母婴”“贝某月嫂”图文标识、突出使用“重庆贝某月嫂”标识、在官网上使用其企业简称“贝某”的行为是否侵犯贝某上海公司的注册商标专用权，应根据使用情况结合上述司法解释进行综合判断。
　　关于怡家悦公司使用“贝某”文字标识、“贝某母婴”图文标识、“贝某月嫂”图文标识、突出使用“重庆贝某月嫂”标识，是否构成商标侵权。一审法院认为，根据商标法第四十八条的规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案现有证据表明，对相关公众而言，怡家悦公司在其官方网站、宣传资料中使用上述标识，已起到识别服务来源的作用，构成商标性使用。被控侵权图文标识“贝某月嫂”中的文字部分与第XXXXXXXX号“贝某月嫂”注册商标相同，由于被控侵权“贝某月嫂”图文标识中的文字部分是重要识别部分，因此两者构成近似；被控侵权标识“贝某”与贝某上海公司第XXXXXXX号“贝某”注册商标相同；在被控侵权图文标识“贝某母婴”中的文字部分“贝某母婴”中，“母婴”是通用词汇，不具有服务来源识别作用，“贝某”作为标识主体部分与贝某上海公司“贝某”注册商标相同，在整体上与贝某上海公司第XXXXXXX号及XXXXXXXX号注册商标构成近似。怡家悦公司在类似服务上使用与涉案注册商标相同或近似的含有“贝某”“贝某母婴”“贝某月嫂”等标识，易使相关公众产生混淆，认为贝某上海公司、怡家悦公司之间存在关联关系，故构成商标侵权。
　　关于怡家悦公司在官网上使用其企业简称，如“走进贝某”“贝某简介”“贝某全景”“贝某实景”“贝某的荣誉”“贝某的风采”等，是否构成商标侵权。一审法院认为，上述使用场合均在怡家悦公司官方网站的各具体板块或栏目名称中，且未作突出使用。鉴于本案现有证据不能证明怡家悦公司在使用其字号时具有“搭便车”的主观恶意，不应禁止怡家悦公司对其字号的合理使用。怡家悦公司的上述使用方式可以视为对“贝某”的合理使用，不构成对贝某上海公司注册商标专用权的侵害。
　　二、关于怡家悦公司的域名“ibeiyou.cn”是否侵害贝某上海公司的商标权
　　一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效；(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。
　　经比对，涉案两个注册商标系纯中文文字“贝某”“贝某月嫂”，而怡家悦公司域名的主要部分由“i”和拼音“beiyou”组成。其中“i”不论是作为英文字母还是拼音中的韵母，与拼音“beiyou”组合均没有特定含义；拼音“beiyou”与中文“贝某”亦不具有唯一的对应性，“beiyou”本身并非贝某上海公司的注册商标；贝某上海公司涉案注册商标也并非驰名商标，以相关消费者的一般注意力，不会将两者产生混淆，故怡家悦公司的域名“ibeiyou.cn”与涉案注册商标“贝某”“贝某月嫂”不构成近似。因此，贝某上海公司主张怡家悦公司的域名侵犯其注册商标专用权，不予支持。
　　三、关于怡家悦公司将“贝某”注册商标作为企业名称中的字号使用是否构成不正当竞争
　　一审法院认为，根据商标法第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)处理。反不正当竞争法第六条第四项规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。本案中，贝某上海公司主张怡家悦公司将“贝某”注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众的行为违反反不正当竞争法第六条第四项的规定，构成不正当竞争。
　　根据法律规定及贝某上海公司、怡家悦公司双方的意见，被控行为是否构成不正当竞争，应结合贝某上海公司第XXXXXXX号“贝某”注册商标在怡家悦公司使用“贝某”字号时是否具有一定的市场知名度、怡家悦公司是否具有攀附贝某上海公司商标声誉的主观故意、怡家悦公司行为是否足以对相关公众造成误导等因素进行综合判断。首先，认定注册商标是否具有一定的知名度，一般应综合考虑权利人使用该商标的持续时间、对该商标进行宣传的持续时间、地域范围及程度、相关公众对该商标的知晓程度等因素。本案中，怡家悦公司从事母婴护理及护理培训服务，在其以“贝某”作为字号设立公司时(2016年12月14日)，虽然涉案“贝某”商标已被核准注册六年多，但贝某上海公司提交的证据仅证明涉案“贝某”商标被核准注册后进行过一定的宣传，其中在大众点评网上的推广、宣传及取得的好评等均只涉及了上海地区的客户，贝某上海公司在一审庭审中亦称该公司业务目前主要在江浙沪地区，并未涉及怡家悦公司的经营地重庆。因此，现有证据尚不能证明该注册商标在2010年至2016年间在上海地区之外的知名度情况。其次，贝某上海公司未能证明怡家悦公司使用“贝某”字号造成了消费者混淆。由于贝某上海公司、怡家悦公司从事的均是母婴护理服务，这种服务性行业受地域的限制较大，消费者一般不可能跨地域选择母婴护理人员，因此贝某上海公司、怡家悦公司的消费者主要以本地区的居民为主。现有证据不足以证明涉案“贝某”注册商标在全国范围的市场上具有一定的知名度，亦尚不足以证明怡家悦公司使用“贝某”作为企业字号的行为易使相关公众误认为贝某上海公司与怡家悦公司之间存在关联关系或其他特定联系。最后，怡家悦公司不具有攀附贝某上海公司注册商标商誉的主观恶意。从“贝某”文字本身来看，在母婴护理服务行业使用该词汇，“贝”意为宝贝，特指婴孩，“优”意为优秀、优异，整体显著性不高。怡家悦公司设立后一直在重庆市经营，贝某上海公司未能提供充分证据证明其“贝某”商标具有较高知名度，也未提供证据证明怡家悦公司具有攀附贝某上海公司“贝某”商标或欲使相关公众误认为贝某上海公司、怡家悦公司之间有关联的主观目的。综上，怡家悦公司的行为不属于反不正当竞争法第六条第四项规定的行为，不构成不正当竞争。在一审审理过程中，怡家悦公司将企业名称变更为重庆怡家悦家政服务有限公司，系其对自身权利的处分行为。
　　四、关于怡家悦公司民事责任的承担
　　一审法院认为，怡家悦公司实施了侵害贝某上海公司注册商标专用权的行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权行为人应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。贝某上海公司主张怡家悦公司应立即停止在其官方网站(www.ibeiyou.cn)上以及店招、宣传资料等提供的服务上使用与原告第XXXXXXXX号、第XXXXXXX号注册商标相同或近似的标识，于法有据，一审法院予以支持。赔礼道歉一般是针对自然人和法人的人身、人格利益受到侵害的情形，而本案怡家悦公司的商标侵权行为并不涉及对贝某上海公司的上述权利造成侵害，故对于赔礼道歉的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于贝某上海公司并未提交证据证明怡家悦公司的行为对其商誉造成不良影响，故对于消除影响的诉讼请求，一审法院亦不予支持。
　　关于经济损失赔偿。鉴于贝某上海公司未提供证据证明因怡家悦公司实施商标侵权行为导致其所遭受的实际损失及怡家悦公司因侵权行为所获得的利益，一审法院综合考虑以下几个方面，酌情确定赔偿金额为3万元：第一，从涉案注册商标的宣传情况来看，商标权利人通过建筑广告牌、网络推广、参加展会等方式对涉案“贝某”“贝某月嫂”商标进行了一定的宣传，但这些宣传主要集中在上海地区，无法证明涉案注册商标在全国范围内的知名度，怡家悦公司并未通过攀附原告的商誉来获取利益。第二，从怡家悦公司的经营情况来看，其主要经营地在重庆市，距离贝某上海公司主要经营的江浙沪地区较远，出于所提供服务类别的地域性特征，对贝某上海公司经营造成的不利影响较小，且怡家悦公司实际经营时间不长，未成规模。第三，根据贝某上海公司、怡家悦公司与客户签订的协议及合同书，贝某上海公司、怡家悦公司向相关公众提供母婴护理服务所收取的对价相差不大。
　　关于合理费用。第一，律师费，一审法院根据相关律师收费标准、本案案情、代理律师在案件中的工作量及立案、开庭的实际情况等，对贝某上海公司主张的10,000元予以支持。第二，公证费，有相应的公证费发票予以证明，对贝某上海公司主张的1,500元予以支持。第三，合同订金，贝某上海公司在一审庭审中称该合同系其为证明怡家悦公司的确从事母婴护理服务、直接从怡家悦公司处获取相关证据而签订，但该合同系第三人与怡家悦公司签订，费用也非由贝某上海公司直接支出，且该费用性质为“订金”，合同当事人可以依据合同约定和法律规定主张权利，故对贝某上海公司该1,000元订金的主张不予支持。第四，保全担保费，该项费用系贝某上海公司申请财产保全时自行选择担保方式所致，并非其为制止侵权行为必然发生的费用，一审法院对该项主张不予支持。
　　综上所述，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条规定，判决：一、怡家悦公司自判决生效之日起立即停止侵犯贝某上海公司第XXXXXXXX号“贝某月嫂”、第XXXXXXX号“贝某”注册商标专用权的行为；二、怡家悦公司自判决生效之日起十日内就其侵害商标权的行为赔偿贝某上海公司经济损失30,000元；三、怡家悦公司自判决生效之日起十日内赔偿贝某上海公司为制止侵权行为所支付的合理开支11,500元；四、驳回贝某上海公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6,033元，由贝某上海公司负担2,624元，怡家悦公司负担3,409元。
　　二审中，双方当事人均未提交新的证据。
　　根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于一审法院的判赔数额是否合理。
　　本院认为，商标法第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，鉴于怡家悦公司因侵权获得的利益及贝某上海公司因被侵权受到的损失均难以确定，故应根据侵权行为的情节酌情确定赔偿数额。在案证据反映贝某上海公司的主要经营范围是江浙沪地区，虽在上海地区有一定的口碑，但鉴于月嫂及家政服务无法在线上进行跨区域服务，故涉案注册商标的知名度范围尚未完全扩展至重庆地区，而贝某上海公司就怡家悦公司的经营规模较大的主张，并未提供相应证据予以证明。基于上述因素，一审法院并综合考虑涉案注册商标的知名度、双方当事人经营的地域范围、服务类别、侵权规模等因素所确定的本案赔偿数额，其考虑因素已较为全面，所确定的赔偿数额合理。
　　综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币2,700元，由上诉人贝某母婴护理服务(上海)有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：何  渊

书记员：钱光文