谭某某与汪某某、中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告：谭某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：甘明亮，湖北乾兴律师事务所律师。
被告：汪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省崇阳县。
委托诉讼代理人：谭维强，湖北顺风律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司，住所地湖北省崇阳县天城镇崇阳大道33号。
主要负责人：但汉良，经理。
委托诉讼代理人：李燕，湖北秋泽律师事务所律师。

原告谭某某与被告汪某某、中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司（以下简称财险崇阳支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭某某的委托诉讼代理人甘明亮、被告汪某某及其委托诉讼代理人谭维强、被告财险崇阳支公司的委托诉讼代理人李燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭某某向本院提出诉讼请求：1、判令原告各项损失包括医疗费123311.59元（含后续医疗费18000元）、残疾赔偿金58772元（29386元/年×20年×0.1）、误工费16115元（32677元/年÷365天×180天）、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天）、护理费8057元（32677元/年÷365天×90天）、交通费2429元、营养费1350元（15元/天×90天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2644元、被扶养人刘保桂生活费911.5元（10938元/年×5年×0.1÷6人），合计230640.59元，由被告财险崇阳支公司先在交强险范围内赔偿医疗费10000元，伤残赔偿限额范围内赔偿110000元；超出交强险限额范围内损失110640元由被告财险崇阳支公司在商业险范围内按责赔付，不足部分由被告汪某某承担；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年10月22日上午，被告汪某某驾驶鄂Ｌ×××××号小客车由崇阳县天城镇派出所往南门桥方向行驶。5时50分许，行至崇阳县南门××门前路段将原告撞倒，造成原告受伤的交通事故。2016年11月2日，崇阳县公安局交通警察大队作出了崇公交认字第2016[242]号道路交通事故认定书，认定由被告汪某某负此次事故全部责任，原告无责任。原告受伤后，先后在武汉大学人民医院、崇阳县人民医院等地住院治疗，花医疗费105311.59元。2017年2月27日，经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，原告所受伤为轻伤一级，伤残程度为十级残，后续医疗费18000元，休息时间为180天，护理时间90天、营养时间90天。鄂Ｌ×××××号小客车在被告财险崇阳支公司投保了交强险和500000元商业第三者责任险，但未投保“不计免赔险”。本次事故发生在保险期内。
原告谭某某为支持自己的主张，向本院提供了如下证据：
证据1、身份证、户口本及派出所证明，证明原告身份关系以及原告有一人需要抚养；
证据2、交通事故认定书，证明本次交通事故的事实；
证据3、法医鉴定意见书及鉴定费票据，证明原告伤残及花鉴定费的事实；
证据4、医疗病历、收据及清单，证明原告治疗及花医疗费用的事实；
证据5、保险单，证明汪某某车辆投保的事实；
证据6、被告汪某某身份证、行驶证、驾驶证，证明被告系合法保险主体；
证据7、房屋买卖合同、社区证明、证人证言，证明应按城镇居民标准计算原告的相关损失；
证据8、交通费票据，证明原告花交通费的事实；
证据9、证人汪某证言，证明原告在崇阳县××××路津洲鱼米乡门前摆摊卖了五、六年的菜，直至本次事故发生前；
证据10、证人刘某证言，证明原告从2010年至本次事故发生前一直在崇阳县××××路津洲鱼米乡门前卖菜。
本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对医疗费123311.59元，财险崇阳支公司认为要求扣除10%的非医保用药，本院认为，交通事故中，受害人通常不会无故服药，也不会服用与本身病情无关的药物，且治疗用药是医生根据病人的病情决定的，受害人无法控制也没有理由控制。被告对治疗的必要性和合理性有异议，应承担相应的举证责任，在被告没有提供证据证明受害人所服用的药物是用于治疗与事故无关的疾病的情况下，对医疗费123311.59元，予以认定。对误工费16114.68元（32677元/年÷365天×180天），财险崇阳支公司认为原告的年龄已达退休年龄，对于卖菜的工作没有异议，只能按照农、林、牧来计算，误工天数只能按照125天来计算，本院认为，被告财险崇阳支公司辩称原告的误工费的计算标准只能按2017年农、林、牧来计算的意见，应予支持。关于误工时间，原告于2016年10月22日住院，2017年2月27日定残，误工时间只应为125天。对交通费，被告汪某某、财险崇阳支公司有异议，本院酌定600元。对营养费1350元（15元/天×90天），被告财险崇阳支公司认为应按实际住院天数计算，本院认为，原告的伤情经崇阳浩然法医司法鉴定所鉴定，评定营养时间90天。故原告的营养时间应按90天计算。对精神损害抚慰金5000元，被告财险崇阳支公司认为过高，本院认为，精神损害抚慰金应根据原告的伤情，本院酌定3000元为宜。被告财险崇阳支公司向本院提供了中国人民财产保险股份有限公司机动车保险／机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）、投保人声明，拟证明财险崇阳支公司对保险条款中约定的“负全部事故责任免赔20%”的免赔率条款向被告汪某某履行了告知和明确说明义务，商业第三者责任险应扣除20%的不计免赔。但该投保单（正本）、投保人声明栏签字不是被告汪某某本人所签。
本次交通事故，造成原告的损失包括医疗费123311.59元（含后续医疗费18000元）、残疾赔偿金59683.5元[（29386元/年×20年×0.1）+被扶养人生活费911.5元（10938元/年×5年×0.1÷6人）]、误工费10774.66元（31462元/年÷365天×125天）、住院伙食补助费2050元（50元/天×41天）、护理费8057.34元（32677元/年÷365天×90天）、交通费600元、营养费1350元（15元/天×90天）、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2644元、合计211471.09元。

本院认为，本案争议焦点：保险条款中关于免赔率的约定是否生效。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二）》第九条第一款规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”被告财险崇阳支公司在保险条款中约定的“负全部事故责任免赔20%”的免赔率条款，属格式条款中免除保险人责任的条款，被告财险崇阳支公司应尽提示和明确说明义务。但财险崇阳支公司未提供有效证据证明已履行了该义务，根据本案事实，被告财险崇阳支公司提供的中国人民财产保险股份有限公司机动车保险/机动车交通事故责任强制保险投保单（正本）及投保人声明栏签字不是被告汪某某本人所签，不能认定被告财险崇阳支公司就保险条款中关于免赔率的约定向被告汪某某履行了提示和明确说明义务，因此，保险条款中关于负全部事故责任免赔20%的免赔率条款未生效，对被告汪某某不产生约束力，被告财险崇阳支公司辩称应在符合规定的金额内免赔20%的意见，本院不予支持。
公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体健康权造成损害的，应依法承担民事赔偿责任。被告汪某某驾驶鄂Ｌ×××××号小客车造成原告受伤的交通事故。事故经交警部门认定，汪某某负此次事故全部责任，原告无责任。鄂Ｌ×××××号小客车在被告财险崇阳支公司投保了交强险和500000元商业第三者责任险，本次事故发生在保险期内。故财险崇阳支公司应当在交强险120000元内对原告承担赔偿责任，超过部分由被告财险崇阳支公司在商业第三者责任险内对原告承担赔偿责任。鉴定费是为了查明保险事故原因、性质的合理费用，且原告已实际支付，被告财险崇阳支公司辩称不承担鉴定费的意见，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二）》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下:
一、被告中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内给付原告谭某某医疗费10000元、残疾赔偿金59683.5元、误工费10774.66元、护理费8057.34元、交通费600元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2644元、合计94759.5元（已给付10000元，尚需给付84759.5元）；
二、被告中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险责任限额范围内给付原告谭某某医疗费113311.59元、住院伙食补助费2050元、营养费1350元，合计116711.59元；
三、原告谭某某得到该赔偿款后，应退回被告汪某某36430元；
四、驳回原告谭某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费826元，由被告汪某某负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。

审判员　　李志雄

书记员：但盼