谭某某与王某某、湖北城乡建设集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：谭某某，汉族，女，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省枝江市。
委托诉讼代理人：张俊，湖北民基律师事务所律师。
被告：王某某，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省宜昌市夷陵区，
委托诉讼代理人：唐军，湖北百思特律师事务所律师。
被告（反诉原告）：湖北城乡建设集团有限公司，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道13号水悦城32楼。
法定代表人：张世元，该公司经理。
委托诉讼代理人：许刚耀，湖北克兢律师事务所律师。

原告（反诉被告）谭某某诉被告王某某、湖北城乡建设集团有限公司（反诉原告，以下简称建设公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年10月23日立案，依法适用简易程序于2018年11月20日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张俊，被告王某某及其委托诉讼代理人唐军，被告建设公司的委托诉讼代理人许刚耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谭某某向本院提出如下诉讼请求：1、判令第一被告在赔偿总额313672.08元的交强险责任范围内赔偿原告120000元；2、判令第一被告以123672.08元为基数按百分之七十的责任赔偿原告135570.46元；3、第二被告对以上第一、二项诉讼请求的款项承担连带赔偿责任；4、二被告承担本案的诉讼费用。
事实与理由：2017年12月18日，原告在经过建设公司负责施工的枝江白洋镇善窑一路工地时，被工地内由王某某驾驶的无号牌重型自卸车撞倒，造成原告受伤、两轮摩托车受损的事故。交警部门认定王某某负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告在受伤后经过多次治疗，经司法鉴定伤残等级为九级、后续治疗费用50000元等。王某某驾驶的重型自卸车无号牌、未年间也未投保机动车交强险，经司法部门鉴定，该车辆为技术状况不合格车辆，属于禁止上路形势的违法车辆。建设公司雇佣王某某驾驶严禁上路的违法车辆从事工地土石运输属于重大过错行为，应对原告在事故中受伤致残的后果承担赔偿责任。原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，要求二被告承担连带赔偿责任，望判如所请。
被告王某某辩称：王某某系建设公司雇佣从事泥土转运工作，雇员在雇佣活动中致人受伤的，应由雇主建设公司承担赔偿责任。2、王某某已经垫付原告医疗费及护理费37099.86元。3、对原告起诉的赔偿明细有异议：误工时间只能计算至定残前一天，应为231天；护理时间和营养时限只能参照医嘱；残疾赔偿金和被抚养人生活费均要依据权利人的户口所在地；精神抚慰金明显过高。
被告建设公司辩称：1、建设公司和王某某之间不是雇佣关系，王某某利用自己的车辆在工地上运土，运输费依据实际数量多劳多得，其运输成本和生活费等均由其自己承担，不受建设公司的管理，双方实为承揽合同关系；2、建设公司不是原告受伤的侵权人，不应承担任何责任，事故发生后，因维稳需要，建设公司垫付了7万元医疗费，现请求原告返还；3、原告请求的赔偿明细部分与事实不符，不应得到支持。并据此提出如下反诉请求：1、请求谭某某返还建设公司支付的7万元；2、谭某某承担反诉诉讼费。事实和理由同于本诉答辩意见。
反诉被告谭某某针对反诉请求辩称：王某某与建设公司是雇佣关系，建设公司本应承担赔偿责任，不存在返还，请求驳回建设公司的反诉请求。
经审理查明，2017年12月18日，王某某驾驶无号牌斯达-斯太尔牌重型自卸货车沿枝江市白洋镇善窑一路施工工地由南向北行驶至四清水库段去修车途中，遇车右前方谭某某驾驶的无号牌东力牌两轮摩托车行驶经过，两车相撞并碾压，造成谭某某受伤、摩托车受损的交通事故。后宜昌市公安局交通警察支队高新区大队认定王某某对本次事故负主要责任。王某某驾驶的车辆没有投保交强险。
谭某某受伤后分两次在医院住院治疗共57天，出院诊断为左小腿毁损伤，左侧胫骨开放性骨折，左小腿肌肉、血管损伤；左小腿伤口感染；失血性休克，失血性贫血，低蛋白血症。两次出院医嘱均需加强营养，全休3月。2017年12月18日王学军支付抢救费1962.06元，两次住院治疗的医疗费为109248.78元，其中王某某支付31000元，建设公司支付70000元，谭某某支付8248.78元，出院后的检查费谭某某支付594.5元。上述医疗费合计111805.34元，其中谭某某支付8843.28元。王某某同时支付谭某某住院期间的护理费35天共计4100元。
2018年8月6日，宜昌市第一人民医院诊断建议谭某某的后续手续费为5万元。同日，宜昌仁和司法鉴定所受谭某某的委托对谭某某的伤情出具鉴定报告：1、谭某某左小腿的损伤的伤残等级为九级；2、后续治疗骨折骨不连及取出内固定器的费用为5万元。谭某某支出鉴定费2280元。
还查明，谭某某于2017年12月20日在交警部门陈述其“在家务农”。谭某某之父谭国贵，xxxx年xx月xx日出生，住枝江市白洋镇万福垴村五组；谭某某之母向光会，xxxx年xx月xx日出生，住址同其父。谭国贵与向光会共生育两女一男。
另查明，王某某在建设公司施工的工地上利用自己的车辆为建设公司转运泥土。建设公司要求王某某的工作时间为从早上七点到下午六点，报酬为30元车，王某某车辆的燃油费及个人生活费均需自理。
上述事实有交通事故认定书、询问笔录、照片、出院记录及开庭笔录等证据证实。

本院认为：一、关于本案的责任主体。三方当事人对该问题的争议焦点为王某某与建设公司是雇佣合同还是承揽合同。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动；《合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同和承揽合同的区别在于：1、雇佣合同的标的是雇员提供劳务的行为，注重过程；承揽合同的标的是承揽人完成工作并交付成果的行为，注重结果。2、雇佣具有从属关系，雇主决定劳务如何给付，雇主具有管理和指示的权利；承揽无从属关系，承揽人决定如何提供劳务。本案中，王某某按照建设公司的指示从事拖运泥土工作，在工作时间上受建设公司的管理，故双方应认定为雇佣关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。故本案原告的损失应由建设公司承担赔偿责任。建设公司还辩称王某某是在修车途中发生的交通事故，并不是完成工作任务时所发生，建设公司不应承担责任。但《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。王某某的修车行为与拖运泥土有内在联系，建设公司的辩称理由不成立。原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，要求王某某和建设公司承担连带责任，但《侵权责任法》作为法律位阶高于前述司法解释的规定中，并没有关于雇员要承担连带责任的规定，故本案应适用《侵权责任法》的规定，原告要求王某某承担连带责任的请求，本院不予支持。
二、关于谭某某的损失。1、医疗费111843.14元，各方当事人均无异议，本院予以确认。2、住院伙食补助费2850元（57天×50元）。3、残疾赔偿金55248元（13812元×20年×20%），原告系白洋镇善溪窑村村民，其主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，但根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[2005]民他字第25号的精神，原告谭某某为农村户籍，且生活、居住在农村，故该项赔偿只能按农村居民人均纯收入计算。4、误工费21714元（231天×34150元年÷365天），误工时间计算至定残日前一天，原告要求按鉴定结果计算365日没有法律依据；原告对误工费的损失没有提供证据证实，本院按农业在岗职工人均年平均工资收入计算。5、护理费15146.8元（157天×35214元年÷365天），原告主张护理费按李丛友的实际损失166元天计算，但并未提交李丛友实际损失的证据，故护理费标准只能按行业标准计算，护理时间本院结合原告的伤情酌定157天（含住院57天）。6、被抚养费生活费13959元（11633元年×20%×11年÷3人+11633元年×20%×7年÷3人）。7、营养费7850元（157天×50元），营养费的时限为住院期间的57天加出院后100天，标准参照住院伙食补助费支付。8、交通费酌定1000元。9、后期治疗费50000元。10、精神抚慰金酌定4000元。11、鉴定费2280元。本次交通事故共造成谭某某的损失为共285890.94元，王某某和建设公司已经支付107099.86元（1999.86元+70000元+31000元+4100元）。
三、关于赔偿数额。因王某某驾驶的车辆没有投保交强险，则应由王某某先在交强险12万元的范围内进行赔付，余下的损失根据王某某和谭某某的责任比例分别承担。但因王某某是在从事雇佣活动，故交强险的12万元应先由雇主建设公司赔偿给谭某某，该部分损失已经得到赔偿107099.86元，还应得到赔偿12900.14元；余下的损失165890.94元（285890.94元-120000元）由建设公司按70%的比例赔偿116123.66元（165890.94×70%），即建设公司合计赔偿谭某某129023.80元（12900.14+116123.66）。
四、关于反诉。被告建设公司基于其与被告王某某系承揽关系，要求谭某某返还建设公司支付的70000元费用，但本院认为被告建设公司与被告王某某之间系雇佣关系，王某某的民事责任应当由雇主建设公司承担，故建设公司的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，判决如下：

一、被告湖北城乡建设集团有限公司在本判决生效后三日内赔偿原告谭某某经济损失129023.80元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
驳回原告谭某某的其他诉讼请求。
驳回反诉原告湖北城乡建设集团有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费789元（已减半，原告谭某某已预交），反诉案件受理费250元（反诉原告湖北城乡建设集团有限公司已预交），均由湖北城乡建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员 刘青春

书记员： 蔡慧丽