谢某某与盈手餐饮管理(上海)有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：谢某某，男，1976年12月4日出生，汉族，住上海市嘉定区。
　　被告：盈手餐饮管理(上海)有限公司，住所地上海市黄浦区。
　　法定代表人：黄玉瑾，盈手餐饮管理(上海)有限公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：翁绍权，上海望源律师事务所律师。
　　原告谢某某与被告盈手餐饮管理(上海)有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢某某，被告盈手餐饮管理(上海)有限公司之委托诉讼代理人翁绍权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告谢某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付2018年7月16日至31日期间1天工资差额550.99元；2、要求被告支付2018年9月工资差额11,845.40元；3、要求被告支付2018年10月1日至10月9日工资3,862元；4、要求被告支付2018年7月16日至9月30日期间延时加班工资10,705.36元；5、要求被告支付2018年7月16日至10月7日期间休息日加班工资9,931.03元；6、要求被告支付2018年10月1日法定节假日加班工资1,655.17元；7、要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金12,000元。事实和理由：原告于2018年7月16日通过朋友介绍进入被告处工作，岗位为线下运营总监，双方签订自该日起至2021年7月15日止的劳动合同，约定原告月基本工资为3,000元，但双方实际口头约定原告月工资为12,000元(税前)。原告系做五休二，每天工作8小时(9：30-18：30，其中12：00-13：00休息)。2018年7月及8月其系打卡考勤，自9月起用“企业微信”软件在手机上进行考勤，如果至门店出外勤，原告会用手机进行拍照及录像作为考勤。2018年7月16日至9月30日期间，原告每天延时加班，7月及8月每周末加班半天，9月8日、15日、22日及23日休息日加班4天，10月5日及7日休息日加班2天，10月1日法定节假日加班1天。2018年10月9日，被告以原告多次未打卡为由口头通知其解约，但实际其系出外勤。
　　被告盈手餐饮管理(上海)有限公司辩称，原告的月工资为3,000元，其未与原告约定工资为12,000元。原告不存在延时及休息日加班，对原告所称的10月1日加班认可。原告确需出外勤，但根据公司规定需先至公司考勤后再出外勤。2018年10月9日，其以原告“多次未按公司规定打卡、未提交相关日报、公司的物料上有差异、虚假打卡，严重违反公司制度”为由与原告解约。现不同意原告的诉讼请求。
　　本院经审理认定事实如下：原告于2018年7月16日入职被告处工作，双方签订自该日起至2021年7月15日止的劳动合同，合同约定原告的岗位为线下运营总监，试用期3个月，月基本工资3,000元。入职当日，被告对原告进行制度培训，被告处制度规定：每月度2次(含)以内晚于上班时间15分钟内打卡的不记为迟到，第3次起记为迟到；当月迟到/早退5次及以上，视为严重违反公司规章制度，公司可以依法单方解除劳动合同且无任何赔偿；未履行请假手续迟到1小时以上的，一律视为旷工；年度内旷工累计不得超过三天，连续旷工二日或者年度累计旷工三日(含)以上者，视为严重违反公司规章制度，公司可以依法单方解除劳动合同且无任何赔偿；若日报不提交的，第二次公司可直接与劳动者终止劳动关系，且不用赔偿劳动者任何费用。
　　原告系做五休二，每天工作时间为9：30－18：30(其中12：00－13：00休息)，上级领导为郑佳。原告的工作需经常出外勤，即至被告下设各门店了解门店运营情况等，具体何时至哪家门店由原告自行安排。原告需在每天完成工作后通过电子邮件向被告提交工作日报。2018年9月，除4日、17日及30日外，原告均向被告提交了工作日报，其中9月4日未交原因系漏交，原告于9月6日发邮件向被告进行了说明。
　　2018年9月3日上午，原告发微信给郑佳请假看病，郑佳予以同意，下午原告回公司开会。该日晚上，原告发微信给郑佳告知次日上午去江桥店再回公司，郑佳回复让原告自己安排。2018年9月4日，原告至江桥店、柳州店外勤。2018年9月5日上午，原告至浦电路店外勤。2018年9月17日，原告下班打卡时间为3：14，次日上午原告未上班。2018年9月19日，原告向郑佳请假陪父亲去看病。2018年10月1日，原告加班。2018年10月8日，原告出差苏州。
　　2018年10月9日，被告通过电子邮件向原告发出解约通知，上载：“……谢某某经查在9月1日－9月30日期间，上下班考勤14次未打卡，5次迟到，累计旷工7.5天，6天日报未提交，已严重违反公司规章制度，经多次提醒和教育后，仍不改正。10月9日在未向直属上级请示的情况下，擅自延迟到岗，更在嘉定南翔地铁站进行虚拟打卡考勤……根据公司相关制度，于2018年10月9日与谢某某解除劳动合同。”解约前，被告从未与原告核实未打卡原因。
　　2018年11月，被告在网上发布营运总监的招聘信息，显示该职位月薪10,001元－15,000元。
　　另查明，自2018年9月起，原告用“企业微信”软件在手机上进行考勤，原告的手机考勤记录显示：2018年9月3日、4日无上下班打卡记录；9月5日至7日、11日、13日、17日至20日、27日至29日无上班打卡记录，但9月17日显示外出打卡记录(时间9：38、地点人民广场)，9月27日显示外出打卡记录(时间11：10、地点竹金宾馆)；9月25日上班迟到打卡(打卡时间10：24)，无下班打卡记录；9月12日、14日、25日、26日上班迟到打卡，打卡时间分别为10：46、10：56、10：24、9：57。2018年9月30日，原告外出打卡时间为9：05，地点为竹金宾馆。
　　再查明，2018年7月原告出勤12天，被告于2018年8月15日发放原告该月工资1,655.20元，并于同日银行转账给原告4,414.50元，交易摘要显示为报销。原告自认2018年8月事假半天，被告于2018年9月14日发放原告2018年8月工资2,340.60元，并于同日银行转账给原告8,724.14元，交易摘要显示为报销。2018年9月30日，原告向被告提交8月报销申请表，报销费用总计1,626.69元，被告于该日审批同意。2018年10月10日，原告向被告提交9月至10月报销申请表，报销费用为275.60元，被告于该日审批同意。2018年10月15日，被告发放原告2018年9月工资154.60元，之后未再向原告发放工资。原告2018年8月及9月社保个人负担部分为449.40元、公积金个人负担部分为210元。
　　审理中，原告称：被告布置其的工作任务必须当天完成，如果完不成就需要加班，另需加班处理一些外勤的突发事情，加班系郑佳口头通知其或门店老板通过微信通知其。被告对此不予认可，称：公司对员工的工作任务是有要求的，但完成工作任务需员工自行合理安排时间，公司从未安排原告加班，即使休息日有考勤记录，也并非公司要求原告加班，而是原告自行安排的工作内容。被告另称：银行明细中“报销”款项是指支付原告的报销款及补贴(包含加班补贴、巡店餐费补贴、通讯费补贴)。原告对此不予认可，称报销款实为以报销名目发放的工资。
　　另审理中，被告明确：其在解约通知上所称的原告2018年9月1日至30期间上下班考勤14次未打卡、5次迟到经核对应为15次未打卡、4次迟到，分别为：2018年9月3日、4日无上下班打卡记录，计旷工1天；9月5日至7日、11日、13日、17日至20日、27日至29日无上班打卡记录，各计旷工半天；9月25日上班迟到打卡，下班未打卡，计旷工半天；9月12日、14日各迟到1.5小时，各计旷工半天；9月26日上班迟到打卡27分钟，9月30日迟到打卡1小时。原告称：1、2018年9月3日上午向郑佳请假看病，下午去门店，后回公司开会；2、9月4日上午去江桥店、下午去柳州店；3、9月5日上午在浦电路店；4、9月6日10：04到公司，漏打卡；5、9月7日11时左右至五莲路店；6、9月11日其先到公司，后带新员工去浦电路店；7、9月13日上午在公司；8、9月17日上午去人民广场店；8、因9月17日开会至很晚，其凌晨3点多打车回家，故9月18日上午未进公司；9、9月19日请假陪父亲看病；10、9月20日上午请2小时病假；11、9月25日上午请事假1小时；12、9月27日上午至南翔门店进行开业指导，该店不久之后关店；13、9月28日在公司上班，漏打卡；14、9月29日上午10：52出地铁至公司。
　　谢某某(申请人)于2018年10月22日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求盈手餐饮管理(上海)有限公司(被申请人)支付：1、2018年7月16日至7月31日期间工资差额550.99元；2、2018年9月1日至9月30日工资差额11,845.40元；3、2018年10月1日至10月9日工资3,863.06元；4、2018年8月1日至10月9日期间报销款2,002.29元；5、2018年7月16日至9月30日期间延时加班工资10,705.36元；6、2018年7月16日至10月7日期间休息日加班工资9,931.03元；7、2018年10月1日法定节假日加班工资1,655.17元；8、违法解除劳动合同赔偿金12,000元。该委于2018年12月25日作出裁决：被申请人支付申请人2018年8月1日至10月9日期间报销款2,002.29元、2018年7月工资差额34.98元、2018年9月工资差额6,077.27元(税前)及2018年10月1日至10月9日工资差额1780.53元；对申请人的其他请求不予支持。原告不服裁决，诉至本院。
　　以上事实，由原告提供的裁决书、银行明细、微信记录、招聘信息、账单详情、报销申请表、工作日报、公积金明细、病史，被告提供的劳动合同、入职制度培训、解除劳动合同通知书、电子邮件、社保清单，原、被告均提供的考勤记录及本院庭审笔录、谈话笔录予以证实，本院予以确认。
　　本院认为，用人单位和劳动者的合法权益受法律保护。
　　关于2018年7月16日至31日期间工资差额，双方确认原告该月工作12天，双方的争议在于原告的月工资标准，原告主张其月工资标准为12,000元，其中9,000元以报销形式发放，被告主张原告月工资为3,000元。对此本院认为，尽管双方合同约定原告的月工资为3,000元，但从原告提交的银行明细来看，每月工资发放日被告均会向原告发放一笔工资、一笔名目为报销的款项，被告审理中称该笔报销款包含报销款及补贴，并提交工资表，但被告未就工资表上所列工资构成作出合理说明，亦未提交相应的证据予以证实，且工资表上几笔报销款项与原告申请的报销日期亦不相符，故对工资表本院不予采信，结合被告在网上发布的运营总监招聘信息中的薪酬情况、原告的社保及公积金缴费金额，本院对原告主张其月工资为12,000元的主张予以采信，银行明细中报销款项系为被告以报销名义发放的工资。根据原告2018年7月出勤天数，以12,000元为标准所计算的原告工资为6,620.69元，扣除被告已发放的6,069.70元，被告应向原告补差550.99元。
　　关于加班工资，用人单位安排劳动者在正常工作时间之外加班需安排劳动者补休或支付加班工资，但劳动者基于自身工作需要自行在正常工作时间之外主动加班的，除单位认可外可不支付加班工资。具体到本案，原告虽就其存在延时及休息日加班提交微信记录、考勤记录、照片及日报，但并不足以证实原告所称的加班时间，且在无证据表明加班系基于被告安排的情况下，此属原告基于自身工作需要自行决定的加班，现被告亦不予认可，故对原告要求被告支付延时及休息日加班工资的诉请，本院不予支持。原告主张的10月1日法定节假日加班工资，有事实依据，本院予以支持。
　　关于赔偿金，根据被告提交的解约通知，其系以原告上下班考勤14次未打卡，5次迟到，累计旷工7.5天，6天日报未提交，已严重违反公司规章制度为由与原告解约。审理中，其又称经核对未打卡15次、迟到4次，5天日报未提交。被告就此提供考勤记录，原告对考勤记录无异议，但称未打卡原因系出外勤或漏打卡，并就此提交其与郑佳及门店工作群微信记录、工作日报、报销清单、地铁费用账单、照片及录像以证明其均在工作，并未旷工。被告对原告与郑佳的微信记录、报销清单真实性认可，对工作群微信记录、照片及录像真实性不予认可，对其余证据真实性未提出异议。对此，本院认为，被告对原告的制度培训中并未有未打卡即可解约的规定，如果原告未打卡的原因系基于无故缺勤，则可认定为旷工，且连续旷工2日或者年度累计旷工3日(含)以上的，被告可依制度规定与原告解约。根据查明的事实，原告的工作需要经常出外勤至各门店，外勤由原告自行安排，原告需每天向被告提交工作日报，基于此，并不能仅以有无打卡记录来确定原告是否工作，尚应结合工作日报来确定。基于原告每天需打卡考勤及提交日报，故如果存在有日报而无打卡记录的情况，被告应能即时发现，但其从未就此与原告核实或提出过异议，此亦表明其对原告完成工作是认可的，无打卡记录并不必然为旷工。原告2018年9月仅有4日、17日及30日未向被告提交日报，且4日未交原因亦向被告进行了说明，被告亦从未提出异议，再结合原告提交的微信记录、工作日报、报销清单、地铁费用账单等，可以反映被告所主张的无打卡记录日期原告或因外勤或已向被告请假，故被告在未与原告核实情况下即认定原告无打卡记录即为旷工，并以此为由与原告解约，缺乏事实依据。关于被告主张原告迟到4次，根据在案证据，原告9月12日及30日系出外勤，且30日考勤本身亦未显示原告迟到1小时，仅有14日迟到86分钟、26日迟到27分钟，而依据被告制度规定需当月迟到5次及以上才解约，故被告以此为由与原告解约，缺乏制度依据。同时制度中规定的迟到1小时以上视为旷工，侵害劳动者正常劳动所获得劳动报酬的权利，应为无效规定，本院不予采信。关于未交工作日报，被告解约理由中仅涉及原告9月未交日报，故被告在审理中主张的原告10月8日及9日未交日报，并不属解约当时的理由，不属本院审查解约事由的范围。尽管原告9月有3次未交日报，但均系正常工作，虽被告制度规定第2次未交日报即可解约，但在正常工作情况下2次未交日报远未达严重违纪程度，被告完全可要求原告补交或给予程度相当的处罚，故被告的该规定不合理，本院不予认同。现被告以原告未交日报为由与原告解约，缺乏法律依据。至于解约通知所载原告10月9日擅自延迟到岗及在嘉定南翔地铁站虚拟打卡考勤，缺乏事实依据，即时成立，亦远未达到解约程度。同时被告亦未提交证据证实其解约通知上所载的“原告经多次提醒和教育后仍不改正”。综上，被告与原告解约系属违法解约，应向原告支付违法解约赔偿金12,000元。
　　关于2018年9月工资差额，根据原告该月出勤、请假请况并结合原告自述，本院确认原告该月应发工资为10,413.79元，扣除被告已发154.60元，被告尚需支付原告该月工资差额10,259.19元(税费前)。
　　关于2018年10月1日至9日工资，不计入原告已主张的10月1日加班工资，根据该期间法定节假日、休息日情况结合该月考勤记录，被告需以12,000元为基数支付原告10月2日至10月9日期间工资2,206.90元。
　　仲裁裁决被告需支付原告报销款2,002.29元，双方均无异议，本院予以确认。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条规定，判决如下：
　　一、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某违法解除劳动合同赔偿金12,000元；
　　二、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某2018年10月2日至10月9日期间工资2,206.90元；
　　三、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某2018年10月1日法定节假日加班工资1,655.17元；
　　四、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某2018年7月16日至7月31日期间工资差额550.99元；
　　五、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某2018年9月工资差额10,259.19元(税费前)；
　　六、盈手餐饮管理(上海)有限公司于本判决生效之日起5日内支付谢某某报销款2,002.29元；
　　七、驳回谢某某其他的诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费5元，由谢某某、盈手餐饮管理(上海)有限公司各半负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：施慧萍

书记员：关蓓华