谢某某、江西宜春重工集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：谢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司执行董事、股东，户籍所在地湖南省永州市冷水滩区，现住云南省昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：郭旋，云南民定律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘正宇，云南民定律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江西宜春重工集团有限公司。住所地：江西省宜春经济开发区经发大道369号。组织机构代码：55848542-2。
法定代表人：尹爱国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：巫华军，该公司职员。
委托诉讼代理人：易亮，该公司职员。
原审被告：云南谷川工程机械有限公司。住所地：云南省昆明市西山区碧鸡街道长坡社区下华哨居民小组石膏箐（老石安公路旁）。组织机构代码：05223283-1。
法定代表人：谢某某，该公司执行董事。
原审被告：李模刚，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住四川省泸州市纳溪区。
原审被告：徐建桥，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省安宁县。
原审被告：李凌宇，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省昆明市西山区。
原审被告：卢谦，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住云南省普洱市景东彝族自治县。
原审被告：周小军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，系云南谷川工程机械有限公司股东，住江西省新余市渝水区。

上诉人谢某某因与江西宜春重工集团有限公司（下称宜工公司）、云南谷川工程机械有限公司（下称谷川公司）买卖合同纠纷一案，不服宜春市中级人民法院（2015）宜中民二初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人谢某某的委托诉讼代理人郭璇，被上诉人宜工公司的委托诉讼代理人巫华军、易亮到庭参加诉讼，原审被告谷川公司、原审被告李模刚、徐建桥、李凌宇、卢谦、周小军经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人谢某某上诉请求：1、请求改判谷川公司向宜工公司支付货款196.8万元；2、请求撤销（2015）宜中民二初字第74号民事判决第三、四、五项；3、一、二审诉讼费用由宜工公司承担。事实和理由：一、原判认定谷川公司与宜工公司之间构成委托合同和买卖合同关系既不符合基本事实，更没有法律依据。本案涉及到69台机器，其中签订合同的有41台，41份买卖合同，每一份都是一个单独法律关系，并案审理违反了我国民事诉讼法规定。本案宜工公司与谷川公司之间的关系应认定为委托合同关系（代销合作关系）而非买卖合同关系。1、从宜春公司与谷川公司签订的《装载机产品代销合作协议书》、《挖掘机产品代销合作协议书》来看，双方为代销合作关系。（1）《代销合作协议》第二条第3项约定：宜工公司向谷川公司提供的代销产品在谷川公司销售并交付给客户前，所有权属于宜工公司。谷川公司将代销产品交付给客户前必须事先向宜工公司提出申请并得到认可。如果双方为买卖合同关系，宜春公司与谷川公司双方按买卖合同交付即发生所有权的转移，谷川公司无需向宜工公司申请，更不用说需得到宜工公司认可。（2）《代销合作协议》第八条（一）第2项中明确约定了宜工公司有根据市场情况修订基本结算价格的权利。如果双方为买卖合同关系，结算价格的调整应为双方协商，而不是宜工公司单方调整，只有在代销关系中，代理行为所得利益归于宜工公司，宜工公司才会存在这种权利。（3）《代销合作协议》第八条（一）第3项中明确约定了宜工公司有掌握谷川公司财务状况、支付情况、银行账户情况的权利。如果双方为买卖合同关系，则宜工公司无需也无权知晓谷川公司的以上情况。（4）《代销合作协议》第八条（一）第4项中明确约定了宜工公司有权将谷川公司保证金强制性投入用于谷川公司区域的市场建设。（5）《代销合作协议》第八条（二）第1项中明确约定谷川公司应服从宜工公司的指导完成营销和销售相关工作，并定期向宜工公司提供相关报告，协助宜工公司的商务代表及信用管理代表履责。（6）《代销合作协议》第八条（二）第5项中约定谷川公司可以在其公司宣传材料和名片上以及广告内容中使用“宜工”字样和统一标示。双方认可谷川公司对外所发生的行为以宜工公司的名义进行，产生的后果由宜工公司承担。（7）《代销合作协议》第八条（二）第8项中约定谷川公司和客户签订合同必须使用被上诉人宜工公司提供的合同范本。买卖合同的实际当事方应为宜工公司和客户。（8）《代销合作协议》第十一条中约定了谷川公司的年度任务目标，且约定宜工公司有权调整任务目标。（9）《代销合作协议》第十二条（一）第5项中约定谷川公司有保守宜工公司商业秘密的义务，商业秘密的范围包括但不限于宜工公司的销售渠道、营销网络、客户信息产品价格政策等。从该条约定来看，正符合了代销合作关系的特征。2、从宜春公司与谷川公司签订的《服务代理协议》及其执行细则来看，双方为代销合作关系。（1）《服务代理协议》第一条约定宜工公司委托谷川公司在云南省的行政区域内为所有“宜工”牌挖掘机提供售后服务。该约定明确了宜春公司与谷川公司双方在向客户提供售后服务中的关系，即宜工公司为委托人，谷川公司为代理人。（2）《服务代理协议》执行细则中约定了向客户提供售后服务中的相关标准及方式，更加明确了各方的关系，即谷川公司为宜工公司的代理人，代表宜工公司向客户履行售后服务义务。3、从宜工公司与谷川公司签订的《业务监管协议》来看，双方为代销关系。《业务监管协议》第二条约定谷川公司应按季度向宜工公司提供会计财务报表。《业务监管协议》第三条约定了谷川公司向宜工公司上传客户基本信息和客户付款情况的义务。4、从合同的履行情况来看，宜工公司与谷川公司双方为代销关系。（1）谷川公司作为代销商，已经充分向宜工公司履行了合同约定的披露义务，如将客户基本信息、客户付款情况、财务状况、支付情况、产品发生故障情况、维修情况、其他售后服务情况，均已向宜工公司告知。（2）谷川公司接受宜工公司的指示和支配，如定期或不定期向宜工公司呈报《日常报告》，报告本地区业务及竞争情况；谷川公司及其分公司、办事处、销售网点等均按宜工公司的要求租用经营场所、进行装修、设置标牌、配置人员、配置交通工具；均已按宜工公司要求建立售后服务档案、设置配件仓库、配置场地、设备和工具。二、本案中购机客户所欠货款不应由谷川公司方承担。
本案中是由于客户未向谷川公司付款，谷川公司当然不应该代替客户向宜工公司承担付款义务，同理，上诉人也不应当承担该笔款项的连带清偿责任。三、关于涉案26台未签订合同的产品的处理。一审法院按照买断条款判决没有事实和法律依据，涉案26台产品应按双方代销合作关系处理。1、涉案26台产品均在双方的代销合同有效期间作为样机发送至谷川公司方，应受双方委托代理关系(代销关系)下所界定的权利义务的约束；2、代销合同中关于样机买断的约定属于格式条款，是宜工公司为了重复使用而预先拟订，目的是为免除其作为委托人的责任，加重谷川公司作为代理人的责任，应认定为无效。3、即使该条款有效，双方也在合同履行中以实际行为进行了变更，即宜春公司对该权利进行了放弃。宜工公司运送至谷川公司的大部分产品，均在代理合同约定的6个月之后谷川公司才完成代理销售，双方对该部分产品仍按代理合同的其他条款进行了处理，而未按该条款所约定的“买断”进行处理，故可视为双方以实际行为对该条款进行了变更。4、宜工公司在2015年3月12日的函件中已经表明，该26台机器的所有权归宜工公司，宜工公司也认可机器没有买断，并放弃了要求谷川公司进行买断的权利。5、在宜工公司与谷川公司双方代销合作关系终止的情况下，存放在谷川公司处的9台样机应予退还宜工公司，该部分款项应在总货款中予以扣除。四、上诉人认为，被告谷川公司已经提交足够证据证明费用支出及损失，一审法院对此视而不见，该部分费用包括宜工公司尚欠谷川公司的返利费465000元，服务费340000元，保证金85万元，退机所发生的费用55.3万元，给予客户折扣或补偿的费用238139元，实际支付的售后费用为333170元，宜工公司未按合同履行义务所导致的谷川公司方损失，代销合同期满后，谷川公司延续代理行为所发生的费用等。上述费用应在货款中扣除。五、上诉人谢某某在2012、2013年所签代销协议中的保证期间已超过法定保证期间，其保证责任应当依法免除。我国法律明文规定了保证责任的期限，宜工公司在此期间未主张即告失效。一审关于“谢某某作为公司股东，参与了公司经营活动，双方进行了多次协商，足以相信宜工公司在催收货款时亦向股东谢某某主张了保证责任”的认定无事实依据
二审另查明：根据2012年9月宜工公司与谷川公司签订的产品代销合作协议第七条第四项约定：乙方（谷川公司）全款销售甲方（宜工公司）产品后必须当日通知甲方，并在三天之内与甲方签订销售合同，在五天之内以银行汇票或汇款形式与甲方结算，如采用银行承兑汇票结算的，按甲方财务规定办理。如乙方未能在五天内将货款付给甲方，超过付款截止日，应支付应付货款总额每日千分之二的违约金；如未及时通知甲方已销售产品，视为违约，甲方将取消该销售产品的返利及服务费，并停止向乙方发放代销产品。2013年1月，宜工公司与谷川公司签订的产品代销合作协议第七条第四项也作了内容近似的约定，即乙方销售甲方产品后，必须当日通知甲方，并在三个工作日之内与甲方签订销售合同，双方还对以全款、按揭、融资租赁、分期付款等方式办理货款结算作了约定。2014年1月，宜工公司与谷川公司签订产品代销合作协议第八条第四项约定，乙方销售甲方产品后，必须当日通知甲方，并在三个工作日之内与甲方签订销售合同并向甲方提供一份乙方与终端客户的销售合同原件。该条还对以全款、分期付款方式结算时间作了约定。该条第六项还约定，如未及时通知甲方已销售产品、未及时签订销售合同的，则视为违约，甲方将取消该销售产品的返利及服务费，并停止向乙方发放代销产品。

本院认为：一审判决认定宜工公司与谷川公司签订的2012年度、2013年度、2014年度产品代销合作协议及41份买卖合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，涉案合同、协议合法有效正确，本院予以确认。关于宜工公司与谷川公司法律关系的性质。本院认为应结合当事人签订协议的目的、协议的内容以及协议的实际履行等情况进行判断。本案中，从双方签订协议的目的看，宜工公司通过授权谷川公司在云南境内销售其产品，并根据谷川公司销售情况实现回收货款的目的，谷川公司签订协议的目的是从宜工公司获得在云南境内销售其产品的权利并从宜工公司、客户之间获取价差。从协议内容看，宜工公司与谷川公司之间签订了系列协议，如产品代销协议、服务代理协议、业务监管协议等，产品代销协议约定谷川公司每销售一台产品在结算时还应与宜工公司签订购销合同，服务代理协议约定宜工公司负责谷川公司销售产品的售后服务，业务监管协议约定宜工公司对谷川公司的营销有监管义务。从协议的实际履行看，谷川公司销售产品是以自已名义与客户直接签订购销合同，为了结算货款再由谷川公司与宜工公司签订买卖合同。综合上述情况，宜工公司与谷川公司之间首先是一种代销合作关系，这种代销合作关系有别于仅收取手续费的代销关系。谷川公司销售产品给客户拥有定价权，同时还可以根据代销协议约定从宜工公司处获得返利费。因此，这种代销关系是一种买断式的代销合作关系。上诉人上诉称双方之间的法律关系是代销关系不是买卖关系不尽全面，被上诉人宜工公司辩称是单纯的买卖关系也不符合事实，一审将其定性为平行的代销关系和买卖关系不准确，应予纠正。
关于客户所欠货款应否由谷川公司承担的问题。上诉人谢某某上诉称，由于客户拖欠货款，该货款应由客户承担，而不应由谷川公司承担。本院认为，本案的销售模式是宜工公司与谷川公司签订代销合作协议与购销合同，谷川公司与客户签订购销合同。根据合同相对性原则，客户应按照合同约定向谷川公司支付货款，如果客户欠款，应由谷川公司根据合同约定进行追索。谷川公司有义务依照其与宜工公司的签订的协议结算货款。宜工公司根据其与谷川公司签订的协议向谷川公司主张权利有合同依据，上诉人关于客户所欠款项不应由其承担的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。
关于26台未签订合同产品的处理。根据谷川公司的陈述，26台未签订合同产品中，有17台已被谷川公司销售，另9台仍存放在谷川公司处。承办人认为，已被销售的17台产品，虽然没有签订销售合同，但客观上已被销售，谷川公司在扣除应得的费用外应将销售款支付给宜工公司。另9台未销售的产品按照代销合作协议约定由谷川公司买断。因此，一审根据双方约定的代销价，判决谷川公司应支付样机买断款7790000元并支付3个月的样机资金占用费233700元有事实依据，应予维持。
关于上诉人谢某某上诉所提返利、服务费、保证金等有关费用的承担问题。上诉人主张宜工公司应支付返利465000元、服务费340000元、保证金85万元、向客户提供售后服务所发生的费用55。3万元、给客户的补偿费238139元、由于宜工公司未履行合同义务导致谷川公司损失46万元、延续代理所发生的费用591826元。经查，一审判决支持了谷川公司返利费237373。33元、服务费253000元（43台签有合同的服务费）、售后服务和维修费用673170元（谷川公司为客户提供售后服务、维修等花费的费用，有相应的服务维修记录和票据证实，合作协议有约定）、展会费用60600元、补偿款243900元（5名客户退机损失的补偿）。上诉人提出因保管样机支出场租费、房租费、员工工资591826元，谷川公司没有提供付款凭证。根据代销合作协议约定，谷川公司负有样机保管义务，发生的相关费用由其自行承担，占用样机超过约定时间，谷川公司应当买断，上诉人的该项请求没有事实依据。关于谷川公司主张2015年代销协议期满后谷川公司发生的房屋、场地租赁费用及员工工资问题，一审以与本案争议的货款无关为由不予处理，告之另行主张权利。上述处理并无不当，应予维持。
关于上诉人谢某某主张2012、2013年所签代销协议中的保证期间已超过法定保证期间，其保证责任应否依法免除的问题。上诉人谢某某在宜工公司与谷川公司2012、2013年度代销合作协议中作为保证人签名，保证人在协议中对谷川公司向宜工公司负有的支付款项义务提供连带责任保证担保，担保范围包括谷川公司应支付的货款、样机买断款、样机资金占用费及逾期付款产生的违约金。协议虽没有约定保证期间，但上诉人谢某某既是谷川公司的法定代表人，也是谷川公司股东，实际参与了谷川公司经营活动，双方就货款问题进行了多次协商，应认定宜工公司在保证期间内向谢某某主张了保证责任，谢某某关于2012年、2013年度代销合作协议保证期间已过应予免责的上诉理由不能成立，一审判决其承担保证责任正确，应予维持。
综上，上诉人谢某某的上诉理由不能成立，其上诉请求不能支持。原审判决认定事实清楚，虽然对法律关系性质的认定不准确，但实体处理正确。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87305元，由上诉人谢某某承担。
本判决为终审判决

审　判　长　　黎章辉 代理审判员　　汪娣娣 代理审判员　　李俊杰

书记员：蔡静