谢某某与邱某某、万某、第三人五峰吉某水利水电工程有限责任公司执行异议之诉纠纷民事判决书

原告：谢某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：王晋，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：罗亮，湖北诚业律师事务所律师，特别授权代理。
被告：邱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，住五峰土家族自治县五峰镇。
委托诉讼代理人：尹琼芳，湖北德豪律师事务所律师，一般授权代理。
被告：万某，男，xxxx年xx月xx日出生，土住五峰土家族自治县五峰镇。
委托诉讼代理人：万明勇（系被告万某之兄），男，xxxx年xx月xx日出生，特别授权代理，住五峰土家族自治县五峰。
委托诉讼代理人：刘飞，湖北前锋律师事务所律师，特别授权代理。
第三人：五峰吉某水利水电工程有限责任公司，住所地：五峰土家族自治县五峰镇西北路18号。
法定代表人:梁吉秋，公司执行董事。

原告谢某某与被告邱某某、万某、第三人五峰吉某水利水电工程有限责任公司（以下简称吉某公司）执行异议之诉纠纷一案本院于2016年7月25日作出（2016）鄂0529民初397号民事判决，原告谢某某不服判决提起上诉，宜昌市中级人民法院于2016年12月9日作出（2016）鄂05民终2663号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2017年1月16日立案受理后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谢某某、委托诉讼代理人王晋、罗亮，被告邱某某委托诉讼代理人尹琼芳，被告万某委托诉讼代理人万明勇、刘飞到庭参加诉讼，第三人五峰吉某水利水电工程有限责任公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢某某提出诉讼请求：1.请求判决确认原告是五峰镇后荒片低丘冈地改造项目一标段的实际施工人；确认该项目的工程款2083482.54元归原告所有。2.请求判决立即停止对五峰镇后荒片一标段乡镇低丘冈地改造项目工程款的强制执行，并解除对该工程款的冻结。3.本案案件受理费由被告承担。
事实和理由：2008年下旬，被告万某为谋取不正当利益，违反国家招标投标法律规定，借用多家建筑单位资质、串通围标的方式，在五峰土家族自治县国土资源局中标承建五峰镇后荒片低丘岗地改造项目。其中五峰镇后荒片一标段中标单位为本案第三人。2008年12月，被告万某以175万元价格将五峰镇后荒片一标段低丘岗地改造项目转卖给原告施工。原告采取分批次付清了全部款项，被告万某将施工合同协议书等招、投文件原件交付给原告，且被告万某未参与过施工，整个工程全由原告自行垫资承建。同时，工程竣工验收，工程款结算审计报告和部分工程整改等实施完毕，工程也已交付五峰土家族自治县国土资源局使用。2015年10月13日，被告邱某某与被告万某因民间借贷纠纷一案涉诉，五峰法院作出（2015）鄂五峰执字第00181-1号执行裁定书，裁定将原告所有的位于五峰土家族自治县国土资源局五峰镇后荒片一标段乡镇低丘岗地改造项目工程款予以冻结。2016年1月25日，原告向五峰法院提出书面执行异议，要求解除冻结，并中止对上述财产的执行。2016年4月13日，五峰法院作出（2016）鄂0529执恢10号之一执行裁定书，以承包人是第三人，且缺乏承包合同等实质要件为由，裁定驳回原告的异议。原告认为，原告与被告万某、第三人虽无转包合同，但有充分证据证实原告和被告万某存在真实的转包关系，且原告对工程施工完毕，已领取了部分工程款。
原告为支持自己的诉讼主张，提交有证据，证据一：原告谢某某身份证复印件、执行裁定书各1份；证据二：《合同协议书》、吉某公司营业执照、组织机构代码、安全生产许可证、被告万某在检察院第一次讯问笔录各1份；证据三：刑事起诉书、刑事判决书、张华、谭平、罗卫华、谢某某笔录、五峰检察院说明、收条各1份；证据四：土地开发整理项目工程开工令、工程开工审批表、开工申请、进度计划审批表、领条各1份；证据五：工程造价编审确认表、进账单、整改影像资料各1份。证明该工程施工完毕，五峰国土资源局通过吉某公司账户支付原告谢某某一标段部分工程款；五峰国土资源局告知实际施工人谢某某对一标段进行部分整改情况；证据六：五峰检察院出具的“关于谢某某从他人手中购买五峰镇后荒土地整理项目的情况说明”、五峰后荒片二标段、三标段付款证明及纳税凭证；证据七：五峰后荒片一标段记账凭证、后荒片一标段会计报表。
经审理查明，2008年12月13日，五峰土家族自治县国土资源局（涉案工程发包方）与第三人五峰吉某水利水电工程有限责任公司（涉案工程承包方）签订“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）施工合同”合同协议书，合同编号：2008025。该协议书约定：“合同总金额为人民币4635037.65元……工程经初验合格后拨付工程款的60%，剩余部分在项目经省级验收合格后到位”。该合同协议书上有发包方国土局的公章和其法定代表人张华的签名以及承包方吉某公司的公章和该公司法定代表人梁吉秋的签章。
同时查明，2010年9月29日，五峰土家族自治县人民检察院在五检刑诉[2010]42号起诉书中认定：“被告人万某在2008年12月，采取借用多家建筑单位资质串通围标等手段，以五峰吉某水利水电工程有限责任公司中标承接五峰镇等三个乡镇低丘岗地改造项目（后荒片）一标段工程，合同价4635037.65元，合同签订后，被告人万某以1750000.00元将该项目转卖给谢某某（另案处理）施工”。2010年12月2日，五峰土家族自治县人民法院以（2010）五刑初字第55号刑事判决书中认定：“经审理查明，自2007年8月至2009年3月，被告人万某为谋取不正当利益，采取借用多家建筑单位资质、串通围标的方式，在五峰土家族自治县国土资源局中标承建……五峰镇低丘岗地改造项目1标段（后荒片）……等五个土地开发整理项目……”；“公诉机关指控被告人万某以1750000元将五峰镇低丘岗地改造项目1标段（后荒片）工程转卖给谢某某……施工,获取利益属实”。
另查明：吉某公司在收取万某借用其资质中标缴纳的管理费后，将其承包的涉案工程转交本案被告万某施工，万某又将该工程转卖给原告谢某某施工，后来自己也找农民工组织进行施工。万某、谢某某均没有施工资质，上述过程亦没有签订工程施工合同。
还查明：2015年9月29日，被告邱某某以万某为被告向本院起诉,要求被告万某偿还其借款700000.00元，本案在审理过程中，经法院主持调解，双方达成调解协议如下：“被告万某于2015年10月5日前一次性支付原告（邱某某）借款700000.00元”。但在本案诉讼过程中，被告邱某某没有举证证明本案争议的标的与其债权存在关联性。由于被告万某没有自动履行该调解协议，原告邱某某向本院申请执行。2015年10月8日，本院向被告万某送达了执行通知书，万某仍未履行，本院于2015年10月13日作出（2015）鄂五峰执字第00181-1号执行裁定书，裁定“依法冻结五峰镇（后荒片）一标段乡镇低丘岗地改造项目和五峰镇（香东片）二标段乡镇低丘岗地改造项目工程款”。2016年1月25日，原告谢某某向本院提出书面执行异议，要求解除冻结，终止对上述财产的执行。2016年4月13日，本院作出（2016）鄂0529执恢10号之一执行裁定书，裁定驳回案外人谢某某的异议。谢某某不服该裁定遂向本院提起执行异议之诉。2016年4月5日，黄发成等人以（2016）鄂0529民初167号-176号民事调解书申请执行涉案工程款，合计执行标的1100824.00元。

本院认为：五峰土家族自治县国土资源局（涉案工程发包方）与第三人吉某公司（涉案工程承包方）签订“省级投资五峰土家族自治县五峰镇等三个镇低丘岗地改造项目（1标段）施工合同”，吉某公司作为承包方应当依照合同履行，合法转包工程应当承担监管责任。被告万某在没有施工资质情况下，采取借用吉某公司资质围标获取涉案工程，后又将该工程转卖给没有资质的原告谢某某施工。《中华人民共和国合同法》明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。对被告万某以盈利为目的的非法转包行为，也是为法律所禁止的，违法转包行为必然导致合同无效。因此原告和被告万某主张是涉案工程实际施工人的请求本院不予支持。
对原告谢某某主张涉案工程是被告万某借资围标取得，并以175万元的价款转包给原告，原告才是实际施工人的诉求，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号）第三百一十一条规定：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。法条规定的“足以排除”应当理解为充分的理由和全部的执行标的。原告谢某某在诉讼过程中，不能举交与工程发包方、第三人承包方，甚至与被告万某之间签订的相关施工合同的直接证据，因此在本案中丧失了有充分条件和理由排除强制执行的民事权益，鉴于原告与被告万某在诉讼过程中，均对各自完成的工程计量、建设工程决算审计报告等系列资料没有举交证据，使审理过程无法确认争执双方实际完成的工作量，因此争议双方理应通过第三人吉某公司主张自己对涉案工程款的权利。从本案的施工合同，本院（2010）五刑初字第55号刑事判决书，直至本院（2016）鄂0529民初167号-176号民事调解书的认定，原告谢某某参与过涉案工程施工，但不是全部工程的施工人。因此，对原告主张全部工程款的主张，本院难以支持。
本院冻结的工程款包括涉案工程一标段（后荒片）和二标段（香东片）的工程款，是基于被告万某尚欠多名曾在这些工程做工的农民工工资和其他债权人欠款未支付，且多名农民工多次上访和其他债权人申请执行的情况下依法采取的执行措施，故本院的冻结行为并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：

驳回原告谢某某的诉讼请求。
本案诉讼费23468.00元，由原告谢某某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判长　　汤建新 审判员　　陈　俊 审判员　　罗培庆

书记员：卢新荣