诚信电子公司因与童某、童某、童某买卖合同纠纷一案民事判决书

上诉人（原审原告）武汉诚信建业电子有限公司（以下简称诚信电子公司）。
法定代表人周文飞，诚信电子公司董事长。
委托代理人胡燕早、张飞，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）童某。
被上诉人（原审被告）童某。
被上诉人（原审被告）童某（又名童诚）。
被上诉人童某、童某、童某的委托代理人陈恢河，湖北咸宁温泉法律事务所法律工作者。代理权限为特别授权。

上诉人诚信电子公司因与被上诉人童某、童某、童某买卖合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2012）鄂咸安民初字第03915号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

本院认为，从证据一看，咸安区人间都汇五星俱乐部以个体工商户进行工商登记，开业登记的申请人、娱乐经营许可证中法定代表人及个体工商户营业执照中经营者均为童某。该俱乐部于2011年11月开业，目前已停业。房屋租赁合同的出租方是咸宁市旗鼓大酒店有限责任公司，承租方是童某，承租的房屋面积为3500平方米，租期二十年，从2010年10月1日起至2030年9月30日止。该组证据不能证明童某、童某、童某三名被上诉人合伙经营的事实。证据二可以证明双方当事人对付款及设备解密出现问题后进行当面协商的事实。
二审经审理查明，原审认定的事实正确，二审继续予以认定。
本案争议焦点是：一、被上诉人童某、童某、童某是否存在合伙经营，对本案合同之债是否应当共同承担责任；二、双方是否存在违约行为，违约责任如何承担。
关于争议焦点一，本院认为，1、本案购销合同甲方是旗鼓酒店人间都汇，童某在甲方代表栏签字，乙方是诚信电子公司，闵哲在乙方代表栏签字，并加盖公司印章。从该合同看，合同双方为旗鼓酒店人间都汇及诚信电子公司，但旗鼓酒店人间都汇并未依法成立，且没有证据证明童某、童某、童某三名被上诉人为成立旗鼓酒店人间都汇共同投资并购买上诉人诚信电子公司的设备。2、在依法成立的咸安区人间都汇五星俱乐部的工商登记中，经营人是童某，登记资料中无证据证明童某、童某、童某三人合伙经营咸安区人间都汇五星俱乐部。3、上诉人诚信电子公司诉讼中提交的租赁合同、录音资料、工商登记等证据均不能证明童某、童某、童某三人系合伙经营。故根据现有证据及合同相对性原理，该合同中买受人的权利与义务只能由合同签订人童某享有和承担。上诉人诚信电子公司认为童某、童某、童某三人系共同投资经营，对该买卖合同所产生的付款义务应共同承担责任缺乏事实依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，1、上诉人诚信电子公司与被上诉人童某签订的购销合同附有供货清单，清单尾部详细注明了赠送四只音箱的品牌及型号，并在此项内容上加盖了上诉人诚信电子公司的合同专用章，应认定该附注内容是合同的组成部分。上诉人诚信电子公司未履行此项义务构成违约。上诉人诚信电子公司辩称此项赠送内容应当以被上诉人童某如期付款为前提，该主张与合同约定不符，也与交易习惯相违背，本院不予采信。2、被上诉人童某认为上诉人诚信电子公司在其购置的设备中设置密码是对其权利的限制，且在约定的第一次付款期限到期之前上诉人诚信电子公司设置的密码锁就已经启动，导致被上诉人无法使用设备，其行为构成违约，但未提交证据证明，本院不予支持。由此，本院认定被上诉人童某未按约定付款的行为构成违约。同时，本院认为，诚实信用原则是民事活动最重要的基础，在产品上设置密码是为了防止有悖诚信行为的发生，但设置密码已构成对买受人使用权的隐形限制，产品销售方应当在签订买卖合同时将此情况告知买受人或在买卖合同中载明，以敦促其按约付款，否则该行为本身就违背了诚信原则。故本院认为上诉人诚信电子公司在合同签订及履行过程中存在不当行为。3、被上诉人童某称因上诉人诚信电子公司的违约行为给其造成损失，并请求赔偿，但未提供证据，且被上诉人童某在原审中未对此项请求提起反诉，本院依法不予支持。同时，本院认为，该设备自动停机程序的密码设置不是根据合同约定的付款时间，而是设备开启的次数，这极有可能在约定的付款期限到来之前，因开启次数到达设定的上限而出现自动停机，这种不科学的程序设置本身就容易引发纠纷。4、被上诉人童某认为上诉人诚信电子公司交付的产品与合同约定不一致，构成违约。经本院查实，MARTINBROTHER品牌中并无VF12＋和VF10＋型号音箱。但上诉人诚信电子公司在其制作的合同附件清单及送货单中多次出现VF12＋和VF10＋型号音箱，而交付的产品却是WF12＋和WF10＋型号音箱，即使无证据证明是其有意所为，也应认定上诉人诚信电子公司存在一定过失，使收货方产生不应有的误解。综上，由于买卖合同双方在合同签订及履行过程中分别存在不当与违约行为，且上诉人诚信电子公司设置密码锁的不当行为在先，故双方要求对方承担违约责任的请求本院均不予支持。
按双方合同约定，在买受方未付清货款的情况下，上诉人诚信电子公司有权行使所有权取回货物，但上诉人诚信电子公司在诉讼中明确表示放弃行使此项权利，故原审法院判令被上诉人童某支付上诉人诚信电子公司剩余货款105000元正确，二审予以支持。对于四只音箱，因其是合同的组成部分，且依合同约定，交付货物是上诉人诚信电子公司应先履行的义务，也是被上诉人童某履行付款义务的条件之一，故被上诉人童某对此提出抗辩是合理的。如果要求被上诉人童某在另一诉讼中去实现此项权利，不仅不符合司法效率和民事诉讼中应当遵循的公平原则，也不符合合同应当忠实履行的契约精神，更是对反诉这一法律概念的错误理解。故此，上诉人诚信电子公司关于被上诉人童某未提出反诉，原审法院对此进行审理违反法律程序的上诉意见，本院不予支持。鉴于本案的现实状况，判令上诉人诚信电子公司继续履行音箱交付义务已无意义，故将音箱折价抵款是合理的变通履行方式。但由于双方未提供四只音箱的价格证据，原审法院参考市场价格酌情判处折抵被上诉人童某应付货款2000元，二审中上诉人虽提出异议，但经法院释明和催告，其亦未提交证明此价格明显过高的证据，本院经审查认为原审法院酌情判处2000元较为合理。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 陈望来
审判员 王洪斌
审判员 杨荣华

书记员： 肖少鲲