许某某与上海万某某药业有限公司工伤保险待遇纠纷一审民事判决书

　　原告：许某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住河南省孟津县城关镇廛阳村。
　　委托诉讼代理人：李岚，上海钧智律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙晓蓉，上海信思法律师事务所律师。
　　被告：上海万某某药业有限公司，住所地上海市金山区揽工路。
　　法定代表人：郭涵亿，总经理。
　　委托诉讼代理人：单也鸣，男，该公司工作人员。
　　委托诉讼代理人：俞玉藕，女，该公司工作人员。
　　原告许某某诉被告上海万某某药业有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙晓蓉及被告委托诉讼代理人单也鸣、俞玉藕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求，请求判令被告支付：1、一次性伤残补助金29,954.40元（按照2017年度本市职工月平均工资7132元的60%计算，共7个月）；2、一次性工伤医疗补助金21,396元（按照2017年度本市职工月平均工资7132元计算，共3个月）；3、一次性伤残就业补助金21,396元（按照2017年度本市职工月平均工资7132元计算，共3个月）；4、劳动能力鉴定费350元。事实和理由：原告于2017年5月1日进入被告处从事操作员工作，被告未为原告缴纳社会保险。2017年12月6日，原告在上班途中发生交通事故受伤。2018年8月4日，经认定，原告的此次事故伤害为工伤。2019年3月28日，经鉴定，原告的伤情达到因工致残程度十级。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2018）办字第580号裁决书不服，故原告起诉至本院。
　　被告辩称，由于工伤案件中的一次性伤残补助金与第三人侵权案件中的残疾赔偿金竞合，而原告已经在交通事故中已经得到了该笔赔偿，故被告不同意支付，如法院认定被告应当支付一次性伤残补助金，则应按照2016年度全市职工月市平均工资6504元计算；关于一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，被告认可原告的计算方法，但由于原告距离退休年龄不足三年，故应递减40%；被告同意支付原告劳动能力鉴定费350元。
　　原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
　　1、金劳人仲（2018）办字第580号裁决书一份，以此证明双方的劳动争议已经经过仲裁程序，并对仲裁查明的事实无异议；
　　2、认定工伤决定书及初次（复查）鉴定结论书各一份（均系复印件），以此证明原告工伤十级的事实；
　　3、鉴定费收据（复印件）一份，以此证明原告已支付劳动能力鉴定费350元。
　　经质证，被告对证据1－3均无异议，且对仲裁查明的事实无异议。
　　被告为证明其主张，向本院提交了以下证据：
　　4、协议书及承诺书各一份（均系复印件），以此证明未缴纳社会保险的原因在于原告不同意缴纳，而原告离职的原因就是被告要为原告缴纳社会保险。
　　经质证，原告对证据4的真实性无异议，但不认可被告的证明内容，认为用人单位为员工缴纳社保是强制性义务，双方签订的协议无效。
　　经审核，证据1－3，被告均无异议，且与本案具有关联性，故本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据4，本院对真实性予以采信，但由于双方签订的协议书违反国家强制性义务，故系无效协议，而承诺书系原告真实意思表示，故本院认定系原告自己的原因而导致社会保险未能缴纳。
　　根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：原告于2017年5月入职被告处，担任操作工，工资通过银行转账形式支付。2017年12月6日，原告在上班途中发生交通事故受伤。2018年6月28日，原告口头申请离职。同年8月24日，经上海市金山区人力资源和社会保障局认定，原告受到的事故伤害为工伤。2019年3月28日，经上海市金山区劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残构成因工致残程度十级。原告已支付劳动能力鉴定费350元。
　　上海市金山区人民法院于2018年9月5日出具（2018）沪0116民初8563号民事判决书，认定原告无责，赔偿损失包含残疾赔偿金27,825元在内共计72,003.70元，属交强险及商业三者险赔偿范围，由第二被告中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司直接赔付。
　　2017年6月9日，原告签署承诺书，其中内容载明“……但本人拒绝承担社会保险个人部分，致使公司无法按政策支付本人社会保险。特此作出承诺，与单位无关。自xxxx年xx月xx日出生效”。同日，双方签订了协议书，其中内容载明“根据承诺书，因乙方（原告）不愿意支付社会保险的个人部分，故致使甲方（被告）无法按政策缴纳乙方社会保险。经双方协商达成以下共识：若乙方在工作期间工作岗位上发生工伤事故，医疗费用可凭医院正规发票由甲方报销。除此乙方不得向甲方索取其他任何赔偿……”
　　2019年4月18日，原告申请仲裁，要求被告支付：1、一次性伤残补助金29,954.40元；2、一次性工伤医疗补助金21,396元；3、一次性伤残就业补助金21,396元；4、劳动能力鉴定费350元。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月24日受理，并于同年6月6日作出裁决，要求被告支付：1、一次性工伤医疗补助金12,837.60元；2、一次性伤残就业补助金12,837.60元；3、劳动能力鉴定费350元；4、对原告本案其他仲裁请求不予支持。
　　仲裁裁决书下达后，原告对裁决不服，提起了民事诉讼。
　　本院认为，根据社会保险法的相关规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费，因此，为职工缴纳工伤保险费是用人单位的强制性义务。本案中，原告签署的承诺书仅说明其不愿意支付社会保险的个人部分，而工伤保险费应全部由用人单位缴纳，职工无需缴纳，故双方签订的协议书的内容因违反国家强制性规定而无效，不能由此免除被告的工伤赔偿义务。原告发生的受伤事故，经法定程序认定为工伤，经鉴定为因工致残程度十级，故原告应当有权享受相应的工伤待遇。根据相关规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告应当按照规定支付原告相应的工伤保险待遇。
　　关于工伤赔偿与第三人侵权赔偿竞合的情况下一次性伤残补助金是否可以兼得的问题。本院认为，由于工伤保险赔偿中的一次性伤残补助金属定额化赔偿，并非属于财产性重复赔偿项目，故应采用兼得原则，该项目可以在工伤保险赔偿案件中予以主张。由于本案的被告未为原告缴纳工伤保险，导致未能向工伤保险基金理赔，故一次性伤残补助金亦应当由被告承担。根据《上海市工伤保险实施办法》的相关规定，十级伤残的，为7个月工伤人员的本人工资。本人工资低于本市职工平均工资60%的，按照本市职工平均工资的60%计算。原告的工伤事故发生于2017年12月，故其主张按照2017年度本市职工平均工资（7132元/月）的60%计算的意见，本院予以采纳，对被告要求按照2016年度本市职工平均工资的60%计算的辩解意见，本院不予采纳。故对原告要求被告支付一次性伤残补助金29,954.40元的诉讼请求，本院予以支持。
　　关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否递减的问题。根据《上海市工伤保险实施办法》的相关规定，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。十级伤残的，为3个月的上年度全市职工月平均工资。经工伤人员本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，不足年限每减少1年，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。本案中，原告于2021年5月28日到达法定退休年龄，其于2018年6月28日提出解除劳动关系时距法定退休年龄不足3年，且无证据证明其以劳动合同法第38条规定的理由行使解除权，故应递减40%，对原告主张一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金均应全额支付的意见，本院不予采纳。仲裁计算一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金的金额并无不当，故本院予以确认。双方当事人对于仲裁裁决的劳动能力鉴定费350元均无异议，故本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
　　一、被告上海万某某药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许某某一次性伤残补助金29,954.40元；
　　二、被告上海万某某药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许某某一次性工伤医疗补助金12,837.60元；
　　三、被告上海万某某药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许某某一次性伤残就业补助金12,837.60元；
　　四、被告上海万某某药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告许某某劳动能力鉴定费350元；
　　五、驳回原告许某某的其他诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费10元减半收取5元，由被告上海万某某药业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内缴纳本院。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：唐军花

书记员：蒋佳蕾