许某某与陈某执行异议之诉一审民事判决书

原告：许某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北仙桃市人，住湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：陈德芳，湖北山河律师事务所律师（代理权限特别授权）。委托诉讼代理人：张浪，湖北山河律师事务所律师（代理权限特别授权）。被告：陈某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，湖北孝感市人，住湖北省孝感市孝南区，

许某某起诉请求：1、请求撤销鄂州市中级人民法院（2017）鄂07执异33号执行裁定书之裁定；2、请求判令准许执行湖北鄂州永昌房地产开发有限公司（以下简称永昌公司）开发的葛店阳光大厦1栋第一单元1206号的房屋；3、请求判令本案诉讼费用由陈某承担。事实与理由：鄂州市中级人民法院在执行许某某与永昌公司借款合同纠纷一案〔(2015)鄂鄂州中执字第00075号)中，案外人陈某提出了执行异议，鄂州市中级人民法院于2017年9月20日向许某某送达了（2017）鄂07执异33号《执行裁定书》〔以下简称《执行裁定书》〕，该《执行裁定书》缺乏事实与法律依据：一、陈某与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，陈某也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。陈某声称对本案涉及的位于葛店阳光大厦1栋第一单元1206号的房屋享有所有权，不是事实。该套房屋仍在永昌公司（开发商）名下。首先，根据《城市商品房预售管理办法》的规定，陈某与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》应当到房产管理部门办理相关备案登记手续。但上述合同签订时间为2013年6月15日，而直至该涉案房屋于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，陈某与永昌公司也未将该涉案房屋到房产管理部门办理备案登记，因此，许某某有理由怀疑陈某与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》的真实性。并且，该涉案房屋目前己被查封，现也无法备案登记，更无法实际履行。其次，该涉案房屋现并未完全竣工，水、电等均未通，未通过综合验收，根本不具备交房条件，永昌公司不可能向陈某交付该房屋，陈某更未实际占有并使用该房屋。因此，被执行人永昌公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其应当履行义务部分的财产。而在陈某与永昌公司所签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记、真实性存在异议，且其亦未实际占有该涉案房屋的情况下，不能对抗人民法院的司法查封效力，更不能排除许某某对该涉案房屋的执行，而应当另行向永昌公司主张权利。二、《执行裁定书》认定事实不清、适用法律错误。第一，对于陈某所提出的执行异议，鄂州市中级人民法院应当依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的相关规定来进行审查，而非第二十九条。因该涉案房屋现仍在永昌公司名下，而永昌公司作为许某某与其纠纷案件中的被执行人，许某某当然有权申请对其名下的该涉案房屋进行执行。并且，在人民法院查封之前陈某未实际合法占有、使用该房屋，因此陈某的权利并不足以排除该涉案房屋的执行。第二，即使按照该执行裁定所依据的上述第二十九条规定，陈某也并不符合以上能够排除执行的条件，因为在本案中，陈某并未主张其名下有无其他用于居住的房屋，其所购房屋总计341920元，其仅支付106920元，未超过房屋总价的50%。因此，即使依照此条的规定，陈某的权利也不足以排除该涉案房屋的执行。第三，该执行裁定所依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条第一款第（二）项规定，人民法院只能裁定中止对该执行标的的执行行为，并不能裁定直接解除上述争议房屋的查封措施。三、陈某与永昌公司之间签订的《商品房买卖合同》真实性存疑。陈某与永昌公司于2013年6月15日签订《商品房买卖合同》，永昌公司并未取得预售许可证，其预售行为无效。至2014年3月14日该涉案房屋被武汉常博建设集团有限公司申请查封，如此长时间内其双方都未将该合同到房产管理部门办理备案登记，许某某有理由怀疑陈某与永昌公司之间签订的商品房买卖合同的真实性。并且，结合正在人民法院审理过程中的其他同类案件的证据材料来看，本案陈某所支付房款的方式、支付主体以及支付日期等方面均与日常生活的大额交易习惯严重不符。陈某仅提供了永昌公司所开具的收据及三张银行交易凭条。收款方均为武汉鑫广缘天下劳务公司，而非永昌公司。三笔款项是否被告所支付也无从得知，被告亦未提供其他证据予以佐证真实支付了购房款。因此，在上述问题均未得到调查、核实清楚的情况下，鄂州市中级人民法院直接认定上述证据的真实性，明显有违公正。综上所述，贵院作出《执行裁定书》缺乏事实与法律依据，请求依法予以撤销，并准许对诉请房屋继续执行。陈某未到庭参与诉讼，亦未向本院提交答辩状。原告许某某为支持其诉请，向法院提交如下证据：证据一、鄂州市中级人民法院（2014）鄂鄂州中民三初字第00004号民事裁定书，拟证明涉案房屋已于2014年3月14日被武汉常博建设集团有限公司申请查封，涉案房屋在查封之前未办理登记备案手续；证据二、鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初28号民事裁定书、（2016）鄂07执异5号《执行裁定书》，拟证明案外人武汉鑫昊义达建设工程有限公司已经对包括本案房屋在内的110套商品房主张过所有权，鄂州市中级人民法院已作驳回处理，该110套房实质是为了担保借款债权的实现，而并无真实合法有效的商品房买卖关系，现陈某现也主张对房屋享有所有权，明显矛盾。证据三、（2014）鄂华容民初字第00050号判决书。本案所涉房屋买卖合同已经被人民法院依法确认解除其不再拥有主张房屋所有权的权利。陈某未向本院提交证据。本院对上述证据将结合涉案的其他证据进行综合评判。经审理查明：2013年6月15日，陈某与永昌公司协商一致，签订《商品房买卖合同》，约定“陈某向永昌公司购买其开发的阳光大厦1单元1206号商品房一套，面积137.76平米，2482元/平米，总计341920元，付款方式为分期付款，自签订合同当日付款10000元，2013年6月29日付96920元，剩余房款235000元办理银行按揭。”2013年6月15日，陈某通过民生银行向永昌公司指定账户支付了购房款10000元，永昌公司向陈某开具了6481621号收据。2013年6月25日陈某又分两次通过民生银行向永昌公司指定账户支付50000元和46920元，永昌公司向其开具了6481647号收据，并在收据中载明系支付阳光大厦1-1206房款等。因涉案房屋未能办理银行按揭，2014年2月7日陈某向鄂州市华容区人民法院提起诉讼，请求解除与永昌公司之间的商品房买卖合同并退还购房款、支付违约金。鄂州市华容区人民法院于2014年3月31日作出（2014）鄂华容民初字第00050号民事判决书解除双方之间的商品房买卖合同，永昌公司退还陈某购房款106920元，并支付违约金1069元。该判决已生效。因永昌公司未履行该生效判决的义务，陈某申请强制执行，鄂州市华容区人民法院作出（2014）鄂华容民执字第00085号执行裁定书查封冻结永昌公司相关财产，并下达协助执行通知书查封涉案的阳光大厦1-1206房至今。还查明，2014年9月，许某某诉熊昌洪、陈如意、武汉邦利得投资担保有限公司、永昌公司、邓友明、刘芳芳民间借贷纠纷一案，经武汉市中级人民法院审理并作出（2014）鄂武汉中民商初字第00752号民事判决，2015年8月21日，该院依照上述判决书作出（2014）鄂武汉中执字第00263-1号执行裁定书，查封永昌公司位于鄂州市××店开发区××大道××阳光大厦房屋××套（包括本案1单元1206号房屋）。2015年10月，武汉市中级人民法院向本院发出（2015）鄂武汉中执字第00263号委托执行函，将该案委托本院执行，本院立案执行后前述查封即转为本院的查封。在执行过程中，陈某提出执行异议，本院作出（2017）鄂07执异33号执行裁定书解除对永昌公司开发的葛店阳光大厦1栋第一单元1206号房屋的查封并中止对该房的执行。许某某不服该裁定，向本院提起执行异议之诉。根据当事人的诉请及答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：陈某与永昌公司签订的房屋买卖合同是否真实有效；该合同是否可以阻止实体权利的实现。现评判如下：第一、陈某与永昌公司签订《商品房买卖合同》并支付了部分购房款，同时双方就余下购房款达成采取银行按揭方式支付。陈某与永昌公司之间购买商品房的合意作为双方之间的民事行为并不受2014年3月14日永昌公司被武汉常博建设集团有限公司申请法院采取的查封措施的影响，且双方签订合同在武汉常博建设集团有限公司申请法院采取查封措施之前。后由于永昌公司违约，陈某向人民法院起诉要求解除购房合同并返还购房款和支付违约金。因永昌公司未履行人民法院生效判决，鄂州市华容区人民法院依照陈某的申请将涉案房屋查封亦在许某某依照武汉市中级人民法院相关生效判决申请法院查封之前。陈某的相关权利与涉案房屋直接相关，许某某对永昌公司的债权较陈某对永昌公司享有的权利不具有优先效力。第二、最高人民法院〈关于适用中华人民共和国合同法〉若干问题有解释》（一）第九条“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”由此说明，合同登记备案并不是合同成立生效的必要条件，未经办理登记备案手续不影响合同的成立生效。综上，许某某以陈某与永昌公司签订的《商品房买卖合同》未办理备案登记，陈某也未实际占有该涉案房屋，不能对抗人民法院的司法查封行为。并以涉案《执行裁定书》认定事实不清、适用法律错误为由，请求执行涉案房屋的理由不能成立，其诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
原告许某某诉被告陈某执行异议之诉一案，本院2018年9月6日立案后，依法组成合议庭并于同年11月6日公开开庭进行了审理。原告许某某的委托诉讼代理人张浪到庭参加了诉讼，被告陈某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

驳回原告许某某的诉讼请求。本案受理费6428元，由原告许某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至湖北省高级人民法院。开户行—中国农业银行武汉市东湖支行，收款单位—湖北省财政厅非税收入财政专户，帐号—05×××69－1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　赵国文
审判员　　曹家华
审判员　　刘岳鹏

书记员：丁聪