襄樊亿鑫盛房地产开发有限责任公司、襄樊市建设工程公司、襄樊市建设工程公司南漳水镜新界项目部诉建设工程施工合同纠纷民事判决书

襄樊亿鑫盛房地产开发有限责任公司
唐登成（湖北水镜律师事务所）
襄樊市建设工程公司
陈辉照（湖北崇法律师事务所）
史发忠（湖北真武律师事务所）
襄樊市建设工程公司南漳水镜新界项目部

上诉人（原审原告、反诉被告）襄樊亿鑫盛房地产开发有限责任公司（以下简称亿鑫盛公司）。住所地:湖北省南漳县城关镇万山路29号。
法定代表人钱温乐，亿鑫盛公司总经理。
委托代理人唐登成，湖北水镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）襄樊市建设工程公司（以下简称建设公司）。住所地:湖北省宜城市汉江路。
法定代表人李中友，建设公司经理。
委托代理人陈辉照，湖北崇法律师事务所律师。
委托代理人史发忠，湖北真武律师事务所律师。
上诉人（原审被告）襄樊市建设工程公司南漳水镜新界项目部（以下简称南漳项目部）。
代表人李捍卫，南漳项目部
负责人。
上诉人亿鑫盛公司因与上诉人建设公司、南漳项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服南漳县人民法院（2010）南民二初字第55号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2010年12月21日受理后，依法组成由审判员张耀明担任审判长，审判员张强、施永建组成的合议庭，于2011年1月17日公开开庭进行了审理。上诉人亿鑫盛公司的委托代理人唐登成，上诉人建设公司的委托代理人陈辉照、史发忠，上诉人南漳项目部的代表人李捍卫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定:2008年5月29日，建设公司向亿鑫盛公司交纳工程质保金150万元（后改为定金）。2008年10月6日，双方签订了《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》，亿鑫盛公司只持有复印件。2008年11月，建设公司、南漳项目部设备和人员进场后间断施工。2009年3月28日，双方签订的《合同变更协议》称:双方因水镜新界住宅小区工程建设，于2008年10月6日签订的《建筑工程施工合同》，是亿鑫盛公司为整个小区工程报送资料所需，不是双方真实意图，建设公司承建小区一号楼，无法照此资料合同履行，双方经协商做如下变更:即对工程名称变更为:水镜新界住宅小区一号楼，工程内容变更为约20000平方米；承包范围及方式中增加一项内容为:地下室深坑支护工程包给乙方，甲方另付深坑支护费50万元；合同工期中的竣工日期变更为2010年7月30日，合同日历工期变更为有效工期16个月。对合同价款项下的内容变更为:按现行定额基价下浮8个点计算。工程款的支付变更为:1、主体框架①完成地下室（即负一层）主体框架施工后十日内付工程款100万元，另加付深坑支护费50万元；②地下室剪力墙的防护，防水及外围土方回填完工后十日内退还工程定金150万元。③转换层（即地上1-3层）每完工一层后十日内付款80万元……。若因亿鑫盛公司的原因再次导致停工、误工，按建设公司累计停工时间每天支付给建设公司损失费5000元；若连续停工一个月以上，亿鑫盛公司除每天支付5000元损失费外，还支付建设公司机械设备停用损失费（装载机每天100元、塔吊每天300元、搅拌机每天130元）及模板、顶杆、木方的损失费。若不依约支付工程款每超期一天支付给建设公司5000元的损失费；若不依约退还工程定金，执行定金罚则双倍返还。若不依约支付工程款或退还工程定金逾期时间超过一个月，在执行每超期一天支付给建设公司5000元损失或定金罚则的前提下，亿鑫盛公司愿将建设公司所建该工程的门面房按每平方米6000元，单元楼每平方米1300元的价格抵付欠款，并无偿办理相应的产权手续等内容。同时委托襄樊市合优工程监理有限公司对该工程进行监理。后建设公司、南漳项目部继续施工。2009年6月26日，地下室负一层主体完工，亿鑫盛公司应付工程款150万元，应退“定金”150万元。2009年7月22日，地上第一层完工，亿鑫盛公司应付工程款80万元，合计应付款为380万元。此间，亿鑫盛公司向建设公司、南漳项目部付款30万元，另提供商品混凝土供建设公司、南漳项目部使用，协商价值为746685元，合计付款为1046685元。后因亿鑫盛公司不依约支付进度款和退还150万元“定金”，以及工程管理混乱等原因导致建设公司、南漳项目部于2009年9月30日停工。建设公司、南漳项目部除留1名看守人员和塔吊、搅拌机外，其余撤离现场。2010年2月22日，亿鑫盛公司给建设公司、南漳项目部送达限期履行义务通知书:要求建设公司、南漳项目部在2010年3月1日前恢复施工。建设公司、南漳项目部不同意复工。2010年3月3日，亿鑫盛公司给建设公司、南漳项目部送达了解除合同通知书。建设公司、南漳项目部以亿鑫盛公司违约，要求亿鑫盛公司付款退还定金且不同意解除合同，遂引起诉讼。亿鑫盛公司诉讼请求为:1、确认双方签订的《建设工程施工合同》及《合同变更协议》无效。2、依法对建设公司、南漳项目部承建的位于南漳县水镜路173号水镜新界住宅小区1#楼已建工程进行鉴定后结算。3、一切诉讼费用及鉴定费用均由建设公司、南漳项目部承担。
建设公司、南漳项目部反诉请求:1、认定亿鑫盛公司的《解除《建筑工程施工合同》通知书》无效；2、亿鑫盛公司按《变更协议》给付反诉人已建工程款；3、返还双倍工程定金300万元；4、赔偿停工误工逾期付款材料浪费等损失4660442.88元（其中①停工损失305×5000元＝1525000元；②逾期付款损失384×5000元＝1920000元；③机械设备停用损失费305×530元＝161650元；④可得利益903792.88元；⑤工程活动费15万元）。5、判决或调解生效后亿鑫盛公司如不能按判决或调解规定期限付款，要求亿鑫盛公司按《合同变更协议》第七条约定的6000元/平方米的价格将该合同工程一楼门面相应面积抵给反诉人，并无偿办理相关的产权手续。
审理中，双方当事人协商确定的北京中瑞诚工程项目管理有限公司对工程造价进行了鉴定。按双方在合同变更协议中约定现行定额基价下浮8个点的价款计算方法已纳入造价结算的为4053529.84元。未纳入造价结算的三项工程造价（基坑抽排水、基坑底板后浇带钢筋、基础土方外运1000M3）110205.95元，系建设公司委托的有造价资质的技术人员计算的，可以认定。双方当事人协商指定的襄樊汉江建设工程质量司法鉴定所对所建工程的质量鉴定结论为:存在一般瑕疵的合格工程（一般瑕疵尚需返修）。
2010年6月22日，双方在诉讼中达成了解除合同协议，约定双方解除于2008年10月6日签订的《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》及2009年3月28日的《合同变更协议》，双方就违约过错责任的承担、保证金的交纳，在建工程价值的保全，现场物质的交接等达成了新的协议。2010年7月21日建设公司、南漳项目部移交现场设备塔吊和搅拌机给亿鑫盛公司，亿鑫盛公司付款12万元；2010年8月13日，建设公司、南漳项目部移交现场钢材、钢管木材等物资，亿鑫盛公司于2010年9月16日通过法院帐户付款61万元。
经法院调查，南漳县城乡建设局、南漳县招标投标管理办公室证明:《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》未进行招标投标活动，其中标通知书和施工许可证系补办的手续。
本院认为:南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程，属关系社会公共利益、公共安全的项目，依照2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一款  第（一）项  的规定，必须进行招标。亿鑫盛公司作为房地产开发企业、建设公司作为建筑施工企业，共同规避招标投标程序，签订的《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》，因违反了国家法律法规“必须进行招标”的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  第一款  第（五）项  的规定，依法无效。亿鑫盛公司和建设公司对合同无效负同等责任。建设公司提供的中标通知书和施工许可证，并不能改变南漳县城乡建设局、南漳县招标投标管理办公室证明的:南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程没有进行招标投标活动的事实。更不能证明亿鑫盛公司和建设公司共同规避招标投标程序是合法的。故建设公司、南漳项目部上诉称，应认定讼争工程招投标的事实及《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》为有效合同的理由不能成立。双方在一审中已协议终止了施工的继续履行，故一审对建设公司、南漳项目部请求确认解除合同通知无效的事项不再审理适当，本院予以支持。北京中瑞诚工程项目管理有限公司对建设公司、南漳项目部已建工程造价4053529.84元的鉴定结论，系经亿鑫盛公司申请，双方协商指定并经法院委托作出的，程序合法。建设公司、南漳项目部在一、二审中提出的深坑支护费50万元，北京中瑞诚工程项目管理有限公司按《全国统一建筑工程基础定额湖北省统一基价表》:凡放坡部分不得计算挡土板，支挡土板后，不得再计算放坡“的规定，已按放坡计算了工程造价。并答复建设公司:再计算支护就属重复计算。因此，一审法院对建设公司、南漳项目部重新鉴定的申请，不予支持适当，本院予以确认。建设公司、南漳项目部单独提交的未纳入造价结算的三项工程造价110205.95元，虽非鉴定结论，因亿鑫盛公司在二审中以减少讼累为由，予以认可，本院予以确认。亿鑫盛公司上诉称，亿鑫盛公司支付的现金是40万元，即已付工程款为1146685元，因建设公司认可，本院予以确认。综上，建设公司、南漳项目部已建工程造价为4163735.79元，亿鑫盛公司已付款及原材料抵款为1146685元，尚欠3017050.79元。建设公司、南漳项目部施工至地下室及地上一层完工时，亿鑫盛公司均未按双方约定足额支付工程进度款和返还工程定金，在行政主管部门已许可建设公司施工的情况下，应对工程停工负全部责任。一审判决在依法认定《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》无效，且亿鑫盛公司和建设公司对合同无效均有过错的前提下，判决亿鑫盛公司按中国人民银行规定的金融机构同期逾期计收一年期贷款利率的标准，赔偿建设公司、南漳项目部逾期支付工程进度款和返还工程定金的利息损失，并另行赔偿停工、误工、机械设备停用等损失50万元，己达建设公司、南漳项目部已建工程造价4163735.79元的12%以上，且亿鑫盛公司已交纳工程款保证金600万元。故一审法院的上述判决较为适当，本院予以确认。但因原审原告在一审中没有提供其支付现金40万元的证据，二审虽然据实予以改判，但由此增加的上诉费用由亿鑫盛公司负担，建设公司、南漳项目部上诉要求亿鑫盛公司赔偿损失4676342.88元和双倍返还工程定金300万元，因合同无效和损失证据不足，本院不予支持。亿鑫盛公司上诉的其他事项因已自愿撤回，本院予以准许。综上，一审判决除原审原告未举证的原因，导致已付工程款少计10万元外，其他事实基本清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一款  第（一）项  、《中华人民共和国合同法》第五十二条  第一款  第（五）项  、第五十八条  、第二百八十四条  和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（三）项  之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三），判决如下:
一、维持南漳县人民法院（2010）南民二初字第55号民事判决主文部分的第一项、第三项、第五项:即亿鑫盛公司与建设公司签订的《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》及《合同变更协议》无效；亿鑫盛公司返还建设公司定金1500000元，并赔偿自2009年7月5日至本判决生效之日，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准的占用资金损失（基准利率水平上加收50%计算）；亿鑫盛公司赔偿建设公司停工误工等损失50万元；
二、撤销南漳县人民法院（2010）南民二初字第55号民事判决主文部分的第二、四、六项:即亿鑫盛公司应支付建设公司已建工程款（110205.95元+4053529.84元）4163735.79元，扣除已付款及原材料抵款1046685元，尚应支付3117050.79元；亿鑫盛公司赔偿建设公司地下室负一层及地上第一层完工欠付工程款（100万+80万-1046685元）753315元的利息损失。自2009年7月5日起至本判决生效之日止，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准计算（基准利率水平上加收50%计算）；驳回亿鑫盛公司和建设公司的其它本诉请求和反诉请求；
三、亿鑫盛公司应支付建设公司已建工程款4163735.79元，扣除已付款1146685元后，尚应支付3017050.79元。
四、亿鑫盛公司赔偿建设公司地下室负一层及地上第一层完工欠付工程款（100万+80万-1146685元）653315元的利息损失，自2009年7月5日起至本判决生效之日止，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准计算（基准利率水平上加收50%计算）；
五、驳回亿鑫盛公司的其他诉讼请求和建设公司的其他反诉请求。
上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行。亿鑫盛公司上诉部分的二审案件受理费2300元，由亿鑫盛公司负担；建设公司、南漳项目部上诉部分的二审案件受理费98493元，由建设公司、南漳项目部负担。
本判决为终审判决。

本院认为:南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程，属关系社会公共利益、公共安全的项目，依照2000年1月1日起施行的《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一款  第（一）项  的规定，必须进行招标。亿鑫盛公司作为房地产开发企业、建设公司作为建筑施工企业，共同规避招标投标程序，签订的《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》，因违反了国家法律法规“必须进行招标”的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条  第一款  第（五）项  的规定，依法无效。亿鑫盛公司和建设公司对合同无效负同等责任。建设公司提供的中标通知书和施工许可证，并不能改变南漳县城乡建设局、南漳县招标投标管理办公室证明的:南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程没有进行招标投标活动的事实。更不能证明亿鑫盛公司和建设公司共同规避招标投标程序是合法的。故建设公司、南漳项目部上诉称，应认定讼争工程招投标的事实及《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》为有效合同的理由不能成立。双方在一审中已协议终止了施工的继续履行，故一审对建设公司、南漳项目部请求确认解除合同通知无效的事项不再审理适当，本院予以支持。北京中瑞诚工程项目管理有限公司对建设公司、南漳项目部已建工程造价4053529.84元的鉴定结论，系经亿鑫盛公司申请，双方协商指定并经法院委托作出的，程序合法。建设公司、南漳项目部在一、二审中提出的深坑支护费50万元，北京中瑞诚工程项目管理有限公司按《全国统一建筑工程基础定额湖北省统一基价表》:凡放坡部分不得计算挡土板，支挡土板后，不得再计算放坡“的规定，已按放坡计算了工程造价。并答复建设公司:再计算支护就属重复计算。因此，一审法院对建设公司、南漳项目部重新鉴定的申请，不予支持适当，本院予以确认。建设公司、南漳项目部单独提交的未纳入造价结算的三项工程造价110205.95元，虽非鉴定结论，因亿鑫盛公司在二审中以减少讼累为由，予以认可，本院予以确认。亿鑫盛公司上诉称，亿鑫盛公司支付的现金是40万元，即已付工程款为1146685元，因建设公司认可，本院予以确认。综上，建设公司、南漳项目部已建工程造价为4163735.79元，亿鑫盛公司已付款及原材料抵款为1146685元，尚欠3017050.79元。建设公司、南漳项目部施工至地下室及地上一层完工时，亿鑫盛公司均未按双方约定足额支付工程进度款和返还工程定金，在行政主管部门已许可建设公司施工的情况下，应对工程停工负全部责任。一审判决在依法认定《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》和《合同变更协议》无效，且亿鑫盛公司和建设公司对合同无效均有过错的前提下，判决亿鑫盛公司按中国人民银行规定的金融机构同期逾期计收一年期贷款利率的标准，赔偿建设公司、南漳项目部逾期支付工程进度款和返还工程定金的利息损失，并另行赔偿停工、误工、机械设备停用等损失50万元，己达建设公司、南漳项目部已建工程造价4163735.79元的12%以上，且亿鑫盛公司已交纳工程款保证金600万元。故一审法院的上述判决较为适当，本院予以确认。但因原审原告在一审中没有提供其支付现金40万元的证据，二审虽然据实予以改判，但由此增加的上诉费用由亿鑫盛公司负担，建设公司、南漳项目部上诉要求亿鑫盛公司赔偿损失4676342.88元和双倍返还工程定金300万元，因合同无效和损失证据不足，本院不予支持。亿鑫盛公司上诉的其他事项因已自愿撤回，本院予以准许。综上，一审判决除原审原告未举证的原因，导致已付工程款少计10万元外，其他事实基本清楚，实体处理适当。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条  第一款  第（一）项  、《中华人民共和国合同法》第五十二条  第一款  第（五）项  、第五十八条  、第二百八十四条  和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条  第（三）项  之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条  第一款  第（三），判决如下:

一、维持南漳县人民法院（2010）南民二初字第55号民事判决主文部分的第一项、第三项、第五项:即亿鑫盛公司与建设公司签订的《南漳县水镜新界住宅小区1-6#楼建筑工程施工合同》及《合同变更协议》无效；亿鑫盛公司返还建设公司定金1500000元，并赔偿自2009年7月5日至本判决生效之日，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准的占用资金损失（基准利率水平上加收50%计算）；亿鑫盛公司赔偿建设公司停工误工等损失50万元；
二、撤销南漳县人民法院（2010）南民二初字第55号民事判决主文部分的第二、四、六项:即亿鑫盛公司应支付建设公司已建工程款（110205.95元+4053529.84元）4163735.79元，扣除已付款及原材料抵款1046685元，尚应支付3117050.79元；亿鑫盛公司赔偿建设公司地下室负一层及地上第一层完工欠付工程款（100万+80万-1046685元）753315元的利息损失。自2009年7月5日起至本判决生效之日止，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准计算（基准利率水平上加收50%计算）；驳回亿鑫盛公司和建设公司的其它本诉请求和反诉请求；
三、亿鑫盛公司应支付建设公司已建工程款4163735.79元，扣除已付款1146685元后，尚应支付3017050.79元。
四、亿鑫盛公司赔偿建设公司地下室负一层及地上第一层完工欠付工程款（100万+80万-1146685元）653315元的利息损失，自2009年7月5日起至本判决生效之日止，比照中国人民银行规定的同期金融机构计收一年期逾期贷款利率的标准计算（基准利率水平上加收50%计算）；
五、驳回亿鑫盛公司的其他诉讼请求和建设公司的其他反诉请求。
上列应付款项，于本判决生效后十日内履行。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费、反诉案件受理费、保全费、鉴定费按一审判决执行。亿鑫盛公司上诉部分的二审案件受理费2300元，由亿鑫盛公司负担；建设公司、南漳项目部上诉部分的二审案件受理费98493元，由建设公司、南漳项目部负担。

审判长：张耀明
审判员：张强
审判员：施永建

书记员：王佼莉