袁大军与湖北友邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）袁大军，个体建筑。
被上诉人（原审被告）湖北友邦建设工程有限公司，住所地沙洋县平湖路56号。
法定代表人谢奇洲，总经理。
委托代理人周华，湖北新天律师事务所律师。特别授权。

上诉人袁大军因与被上诉人湖北友邦建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沙洋县人民法院（2013）鄂沙洋县民二初字第00002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人袁大军，被上诉人湖北友邦建设工程有限公司的委托代理人周华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年1月11日，袁大军、案外人李林森分别与湖北友邦建设工程有限公司签订《工程（劳务）承包合同》，约定由袁大军及李林森采取包工不包料的形式分别承建湖北友邦建设工程有限公司承包的宝丽景万利家居装饰建材城B区和A区的土木工程，约定合同暂定价为651万元，实际价格以实际施工面积按照每平方米210元的价格进行结算。实际履行过程中，A区实际施工人变更为甘承春，甘承春认可其是受袁大军委托对A区工程负责。在施工过程中，袁大军应湖北友邦建设工程有限公司及业主的要求对设计图纸中的施工内容做了部分变更，双方均认可有增减工程量，但双方并未就变更的工程做书面记录。工程交付湖北友邦建设工程有限公司后，2010年6月，宝丽景万利家居装饰建材城通过竣工验收。后因袁大军与湖北友邦建设工程有限公司就增减工程量以及增减工程量工程款的计算方式产生分歧，该项工程至今未予以结算。为此，袁大军起诉至原审法院，请求依法判令：1、湖北友邦建设工程有限公司支付工程价款771419元；2、湖北友邦建设工程有限公司承担本案全部诉讼费用。另查明，袁大军并无建设工程施工资质及劳务分包资质。
原判认为，因袁大军与李林森作为个人，均缺乏建筑施工企业资质，故二人与湖北友邦建设工程有限公司所签订的《工程（劳务）承包合同》无效，李林森将A区转包给袁大军的行为也无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因双方对工程价款并未结算，且施工过程中增减工程量没有留下确切的书面记录，导致增减工程量价款无法确定，对此，袁大军负有疏忽大意的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，在本案中，尽管鉴定程序终止系双方当事人都不能提供材料所致，但是袁大军对其诉讼请求事项负有举证责任，应承担举证不能的法律后果。故对袁大军要求湖北友邦建设工程有限公司给付下欠工程款771419元的诉讼请求，因证据不足，不予支持。
依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第二十五条第二款的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告袁大军的诉讼请求。案件受理费11514元，由原告袁大军负担。
本院经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因袁大军无建筑施工资质，其与湖北友邦建设工程有限公司所签订的《工程（劳务）承包合同》无效，但本案工程已经竣工验收交付使用，故可以参照合同约定支付工程价款。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《工程（劳务）承包合同》第五条约定，合同价格暂定651万元，具体以实际施工的建筑面积按210元／m2进行核算。依照该约定，651万元为暂定价格，并非固定价款，工程价款应以实际施工面积计算。袁大军认为应当按照651万元结算工程价款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
袁大军请求湖北友邦建设工程有限公司支付工程款771419元，是按照《工程（劳务）承包合同》约定的合同暂定价格651万元减去增减工程量后为6456639元，再减去已领取的工程款5685220元计算所得。经审理查明，袁大军在一审中提供的其单方制作的《劳务工程结算书》未得到湖北友邦建设工程有限公司认可，即651万元非双方结算所确定的总工程价款，且双方测量的实际施工建筑面积不一致，不能依合同约定的“以实际施工的建筑面积按210元／m2进行核算”计算出工程价款。袁大军在一、二审提供的其他证据亦不能证实实际建筑面积及增减工程量，无法计算总的工程价款，故袁大军要求湖北友邦建设工程有限公司支付下欠的工程价款771419元证据不足，一审以此驳回袁大军的诉讼请求并无不当。
综上，上诉人袁大军的上诉理由不能成立，应予驳回。原判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11514元，由上诉人袁大军负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　杨红艳 审　判　员　　董菁菁 代理审判员　　李园园

书记员：曾靖