衡水百货大楼（集团）股份有限公司与鲁某某•达斯勒体育用品波马股份公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：鲁某某•达斯勒体育用品波马股份公司，住所地德意志联邦共和国巴伐利亚赫左根奥拉克。
法定代表人：克劳斯•鲍尔（Klaus Bauer）。
委托代理人：孙哲丹，北京市洪范广住律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:衡水百货大楼（集团）股份有限公司,住所地衡水市人民东路106号。
法定代表人：孙国英，董事长。
委托代理人：安世健，河北合明律师事务所律师。
原审第三人：河北省武邑县立生鞋厂。
法定代表人：崔木森，厂长。
委托代理人：崔路军，立生鞋厂职工。

上诉人鲁某某•达斯勒体育用品波马股份公司(以下简称波马公司)因与被上诉人衡水百货大楼（集团）股份有限公司（以下简称衡水百货公司）、原审第三人河北省武邑县立生鞋厂（以下简称立生鞋厂）侵犯商标专用权纠纷一案,不服衡水市中级人民法院作出的（2009）衡民三初字第86号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。波马公司的委托代理人孙哲丹,衡水百货公司的委托代理人安世健，立生鞋厂的委托代理人崔路军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院查明，原审查明的事实基本属实。另查明，被控侵权产品拖鞋的前脸外侧偏下处绣有白底金字“申花”字样，内侧稍偏下处印有棕色似虎又似鼠的动物上肢及头部的侧脸图案（动物头的方向也是向内侧），勾勒有白色边，且白色大眼睛明显。涉案产品上挂有印着“申花”注册商标的蓝色标签。
本案的焦点在于，被控侵权产品上的图案与波马公司的注册商标是否构成近似。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权商标与原告的注册商标相比，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，比较被控侵权商品上的动物图案与波马公司的彪马注册商标，两者无论是图形的构图及颜色，还是其立体形状，均存在着显著的区别。被控图案一是不存在整个跃起的豹形图案，而仅是上肢体及头部的动物侧影；二是涉案图案中的动物有着明显的白色大眼睛；三是两者体态及标示颜色存在明显的区别，波马公司商标体态偏瘦整体呈黑色，被控侵权图案的体态偏胖为棕色；四是被控侵权图案似鼠又似虎，看不出就是豹图。综合上述四点说明，被控图案在构图及颜色等方面，与波马公司的注册商标存在明显不同，不构成近似商标。另外，被控侵权产品并不是以似虎似鼠的图案作为商标使用，在涉案产品上明显挂有注册商标“申花”，不会使相关公众将该商品的生产厂商与波马公司相联系，也就不会产生混淆商品来源的结果。波马公司二审中向本院提交的市场调查报告，是其单方组织实施的调查，对方当事人不予认可，它不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的新证据，本院不予采信。
综上，波马公司的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

审判长 张晓梅
审判员 张守军
代理审判员 张岩

书记员： 李天