衡水波斯特暖通有限公司与陈某某承揽合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）：衡水波斯特暖通有限公司，住所地冀州区桃园南大街868号。法定代表人：杨玉红，董事长。委托诉讼代理人：邸圆圆，衡水波斯特暖通有限公司员工。委托诉讼代理人：魏伟，衡水市冀州区法源法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）：陈某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住济南市长清区。委托诉讼代理人：卢现堂，山东灵岩律师事务所律师。

原告衡水波斯特暖通有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告陈某某继续履行合同，合同编号：20170901号和20170902号；2.要求被告给付货款，合同编号：20170901号合同货款169641.6元；合同编号20170902号，合同货款195464.4元，共计：365106元，违约金自起诉之日2017年10月27日起至给付之日止按照总货款的3%给付。事实与理由：在2017年9月11日和在2017年9月29日，波斯特公司与被告签定了两份钢铝复合散热器加工订做合同，依据合同第三条规定分两批发货，第一批付清本批全款后发货；第二批付清尾款后发货，收到定金次日起20个工作日完成生产，如到提货期不提货按日3%扣未提货物货款违约金。按照合同的约定，波斯特公司已按时生产完了第一批货物，第二批货物已完毕，波斯特公司曾多次要求被告履行合同给付货款及违约金，可被告以种种理由不恳履行，故诉至本院。被告陈某某辩称，原告提出的诉讼请求,缺乏事实和法律依据,人民法院应当予以驳回。理由是：一、原告在诉状中所诉称的被告“如果到提货期不提货按日3%扣未提货物货款违约金”,仅是第一份合同约定的。但是,双方签订的第二份合同,对于该违约金条款修改为“双方如有违约扣除本批货款的3%作为违约金”原告的诉状仅陈述第一份合同约定，不足采信。二、原告陈述不符合事实，原告并没有按照约定交货期限完成全部货物生产，无法履行交货义务。尽管双方在第二份合同第六条中，将第一份合同约定的交货时间推迟到2017年10月5日和2017年10月10日分两批进行，第二份合同交货时间确定为2017年10月18日，并将交货地点确定为被告指定的施工工地，但被告并没有在施工工地见到原告发送的约定货物，根本不可能验货、付款、收货、卸车。被告此间数次带人亲自到被答辩人公司,询问货物生产完成情况,催促被答辩人按约定时间交货,被答辩人根本不予理睬。由此可见，原告不仅在约定时间内,未完成货物制作从而拖期违约，而且也未按约定将约定货物发送至答辩人指定地点接受验货。综上所述,原告违约在先，导致合同不能继续履行。原告诉请被告继续履行合同并承担违约责任的请求，不能成立，请人民法院依法予以驳回。反诉原告陈某某向本院提出反诉请求：1.请求法院依法判令解除反诉原告与反诉被告签订的编号为20170901号和20170902号合同；2、请求法院依法判令反诉被告衡水波斯特暖通有限公司返还反诉原告双倍定金100000元；3、请求法院依法判令反诉被告支付反诉原告可得利益损失105302元；4、请求法院依法判令反诉被告支付违约金10953元；5、判令反诉被告承担全部诉讼费用。事实理由：2017年9月11日、2017年9月29日反诉原告与反诉被告分别签订编号为20170901、20170902的2份买卖合同。合同签订后反诉原告支付反诉被告50000元定金。根据20170902号合同约定，“合同编号20170901号合同，第一批(货物)10月5日到工地，第二批(货物)10月10日到工地；合同编号20170902号合同，2017年10月18日货到工地……”，但2017年10月5日、2017年10月10日、2017年10月17日，反诉原告多次前往反诉被告处提货，反诉被告却未将合同约定的货物生产完毕，未按时履行交货义务，构成严重违约。反诉被告未按合同约定向反诉原告交付货物的行为，直接导致反诉原告与案外人雷某之间供货合同无法按时履行，雷某进而解除了与反诉原告之间的买卖合同。反诉被告的违约行为造成反诉原告可得利益损失105302元，雷某要求反诉原告支付违约损失202626元。反诉原告认为，反诉被告未按双方约定履行合同，致使迟延交货的行为使反诉原告的合同目的已经无法实现，给反诉原告造成巨大的经济损失。在本案庭审后，反诉原告陈某某书面向本院撤回反诉请求。原告波斯特公司为证明其主张向本院提交证据如下：证据一、加工定做合同两份，证明原被告签定了两份合同，合同内容相互约束；证据二、2017年1月12日邢学芝证明一份，证明原告给被告送货货运费1400元；证据三、车辆图片两份，证明原告给被告送货的事实；证据四、货物图片6份，证明原告按照合同约定把货物全部生产完毕；证据五、担保费单据一分，证明原告向法院提供了担保，担保费用2600元，同时证明被告给原告造成的损失；证据六、担保公司保全保险费一份，证明原告向法院提供保全保险费1248元，同时证明被告给原告造成的损失；证据七、冀州区政府关于进一步落实环保违规假设项目清理工作通知，证明2017年10月20日冀州区为了环保不让厂家生产产品。被告为证明其主张，提交证据如下：证据一、施工工地照片8张，证明两份合同涉及货物准备使用的工地工程已经另外采购了暖气片并安装完毕，竣工验收，合同不可能在继续履行；证据二、2017年10月11日和2017年10月17日照片两张，证明在约定提货期后由于原告没有及时交货，被告去原告厂催货；证据三、证人雷某、房某、韩某证言。证明被告向原告催促、提货的过程。证据四、被告和第三方雷某2017年9月6日签订的散热器供货合同，约定最后供货期为2017年10月18日。经质证，被告（反诉原告）陈某某针对原告（反诉被告）波斯特公司提交的证据质证意见如下：对证据一无异议，对证据二有异议，该证人证言无效；对证据三有异议，认为与本案无关；对证据四不予认可；对证据五有异议，认为担保费的发生属于诉讼费；对证据六有异议，认为属于原告违约诉讼中产生的费用；对证据七有异议，认为与本案没关系，发布时间是2017年10月20号，不在合同履行期限内。原告（反诉被告）波斯特公司针对被告（反诉原告）陈某某提交的证据质证意见如下：对证据一有异议，认为对本案没关联性；对证二认为不真实；对证据三有异议；对证据四认为与本案无关联性。本院对证据的认证如下：针对原告（反诉被告）波斯特公司提交的证据，对证据一双方无异议，本院予以认定；对证据二，我院认为该证据合法性不足，按照证据直接言辞规则，证人应当出庭作证，该证据因违反直接言辞规则，故本院不予认定；针对证据三与证据四，因照片中载明的货物没有明确的指向性和归属性，且与被告陈某某提交的证据二中内容不一致，该证据证明力没有达到盖然性的标准，本院不予认定；针对证据五，该票据系原告预交至本院的保全费单据，不应认定为原被告之间的债权纠纷的标的，故本院对其关联性不予认定；针对证据六，系原告提供保全担保付出的费用，系原告行使申请保全这一诉讼行为本应承担的提供担保的义务，不应认定为原被告之间的债权纠纷的标的，故对其关联性本院不予认定；针对证据七，该证据说明的是针对冀州区环保违规的企业进行的整改措施，对其效力本院予以认定。针对原告（反诉被告）波斯特公司提交的证据，对证据一施工工地的照片，可以说明该案货物买卖合同，被告订立合同的目的已无法实现，对此证据本院予以认定；对证据二的两张照片，能够证明被告去原告厂家催货的事实，针对这一证明的事实本院予以认定；对证据三的证人证言，经证人当庭接受询问，三位证人之间的证言均能相互对应，故本院对其效力予以认定，对证据四，虽该证据属于被告与第三人订立的合同，但该合同注明的散热器型号与原、被告之间订立的合同型号一致，故关联性本院予以确认，对该证据予以认定。综合全案的证据的认定以及开庭审理中双方的陈述，本院认定事实如下：2017年9月11日，原、被告订立型号为GLF600-60*60的散热器13792柱的加工定做合同，此时约定“分两批发货，第一批付清本批全款后发货，第二批付清尾款后发货。收到定金之日起20工作日内完成生产。如到提货期不提货，按日3%扣未提货物货款作为违约金。”，2017年9月29日，原、被告又订立了型号为GLF600-60*60的散热器14668柱、GLF1200-60*60的散热器684柱的加工定做合同，约定原告负责联系运输车辆，被告负责运费和卸车，并载明2017年9月11日订立的合同货物，第一批在10月5日到工地，第二批10月10日到工地，2017年9月29日订立的加工合同的货物2017年10月18日货物运到工地。此后，被告于2017年10月11日前往原告处了解定做货物进展，无果；2017年10月17日，被告再次前往原告处了解货物进展，也未果。2017年10月27日，原告起诉至我院，请求判令被告履行合同，给付货款。
原告（反诉被告）衡水波斯特暖通有限公司（以下简称波斯特公司）与被告（反诉原告）陈某某承揽合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）衡水波斯特暖通有限公司的委托诉讼代理人魏伟、被告（反诉原告）陈某某及其委托诉讼代理人卢现堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，商事交易中的各方应当遵守诚实守信的原则，应当遵守契约约定。本案中，原、被告双方在2017年9月29日订立的合同中对原告加工定做的货物已经约定是2017年10月5日、2017年10月10日运送至工地，已经将2017年9月11日订立的合同做出了部分变更，故应以变更后的合同约定为准。而本案原告未能在约定时间将货物送至工地，已经违约，而且该违约行为已然导致被告订立合同的目的不能达到。被告此后拒绝支付货款行为系行使先履行抗辩权，原告起诉至我院要求被告继续履行合同显然有违公平原则、诚实守信原则，故本院不予支持。另，反诉原告陈某某申请撤回反诉请求，符合法律规定，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条的规定，判决如下：

驳回原告衡水波斯特暖通有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费3770元由原告衡水波斯特暖通有限公司承担。案件反诉受理费2272元由反诉原告陈某某承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省衡水市中级人民法院。

审判员　　肖玉山

书记员：郑建东