衡水市桃城区金某彩钢厂、河北兴奥建筑安装工程有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：衡水市桃城区金某彩钢厂，住所地：衡水市桃城区何庄乡八里庄村东。
经营者：马胜军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住衡水市桃城区。
委托诉讼代理人：张英龙，河北衡水桃城区法通法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：刘广，河北中衡诚信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河北兴奥建筑安装工程有限公司，住所地：故城县康宁西路新开区1号。
法定代表人：刘汉桢，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周志远，河北侯凤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：解和平，该公司员工。

上诉人衡水市桃城区金某彩钢厂（以下简称“金某彩钢厂”）因与上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司（以下简称“兴奥公司”）定作合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金某彩钢厂经营者马胜军及其委托诉讼代理人张英龙、刘广，上诉人兴奥公司委托诉讼代理人周志远、解和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人衡水市桃城区金某彩钢厂上诉请求：请求撤销衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初520号民事判决，改判兴奥公司给付货款535106元，违约金180931.8元，并偿付利息损失6510元，共计722547.8元；一、二审诉讼费用由兴奥公司承担。事实与理由：一、一审法院在查明事实的情况下，却作出了错误的判决，应予改判。一审法院在查明三份合同合法有效并对三份合同中的合同价款予以确认的前提下，仅仅以兴奥公司提交了878730元的付款凭证就认定第二份合同已履行完毕没有事实依据。2015年5月18日经兴奥公司总经理解和平确认拖欠第二份合同价款384106.2元之后，兴奥公司仅在2015年7月19日由赵铁兴给付马胜军51700元，除此之外，兴奥公司未能举证证明剩余合同价款334106.2元已向金某彩钢厂支付。2015年11月5日，赵某出具的欠条能够证实兴奥公司尚欠535106元，一审法院在查明该事实的情况下，却认为兴奥公司提交的878730元付款凭证中涵盖了第二份合同的价款，明显与事实不符。二、合同约定逾期付款应支付合同总价款30%违约金，系双方协商自愿签订，并不违反法律禁止性规定，应予支持。一审法院对违约金条款已查明，却以“主张违约金同时主张利息损失与法不合”为由未予支持。参照民间借贷司法解释支持的年利率24%计算金某彩钢厂的损失，兴奥公司所拖欠的货款已超出一年以上，而合同法司法解释对违约金的数额确定到实际损失的130%，故双方约定的违约金未过分超出实际损失，因此对于金某彩钢厂主张的违约金应予以支持。另外，在一审开庭审理时，兴奥公司曾多次表明双方除合同之外有其他业务，一审判决却以“原告没有证据证明双方除现有合同业务之外尚有其他业务”为由，对第二份合同剩余价款334106.2元未付的事实不予采信，应予纠正。综上所述，一审判决存在明显错误，请求二审法院依法予以撤销，并支持金某彩钢厂的上诉请求。
上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司上诉请求：请求撤销衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初520号民事判决第一项，改判驳回金某彩钢厂的诉讼请求；一、二审诉讼费由金某彩钢厂承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。金某彩钢厂提交的2015年4月7日和2015年7月24日的加工定作合同，兴奥公司从未签订过该两份合同，两份合同没有兴奥公司的公章或合同专用章，也没有法定代表人签字确认，两份合同上的项目章是虚假的。金某彩钢厂未提供赵某有权签订该合同及出具承诺的委托书。赵某不是项目经理，仅仅是施工负责人，其权限仅限于在现场施工过程中的调度、安排及签署与现场施工有关的文件，而采购任何辅料不属于施工负责人的职权。因此，金某彩钢厂所称赵某签署加工定作合同是职务行为的主张没有事实依据和法律依据。金某彩钢厂提交的2015年7月24日的加工定作合同上面有两位担保人的签字，其并未起诉，说明其明知合同为伪造。经过兴奥公司了解核实，金某彩钢厂提交的其与赵某之间签订的加工定作合同，是赵某向马胜军高息借款，双方存在债权债务关系，该款利息较高，赵某只归还了部分利息，剩余本息无力返还，马胜军便胁迫赵某签订了本案中的两份加工定作合同，意图通过虚假诉讼的形式，将该笔债务转嫁到兴奥公司。一审判决错误认定送货单作为债权依据，判决欠款数额，与事实不符。首先金某彩钢厂提交的赵某签署的三张送货单，没有大车司机的签字，一审大车司机出庭证言证实其在金某彩钢厂处拉货时送货单没有货物单价和总价，该送货单与事实上的送货单不符，是伪造的，不具有真实性。另外四张送货单，一审判决认定该送货单即债权凭证与事实不符，该送货单的单位是河北正捷钢结构有限公司，不是金某彩钢厂，该四张出库单与本案没有关联性，如果出库单是真实的，也应由河北正捷钢结构有限公司来主张权利，而不是金某彩钢厂。双方之间的货款已经结清，不存在金某彩钢厂主张的欠款，兴奥公司提供了金某彩钢厂出具的对账单及支付给金某彩钢厂87万多元的付款凭证。双方仅签订了3月24日的加工定作合同以及后来事实上的货物往来，兴奥公司已经全额支付货款，并不存在欠付金某彩钢厂货款的行为。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审法院查明案件事实，改判驳回金某彩钢厂的诉讼请求。
上诉人金某彩钢厂向一审法院起诉请求：2015年3月24日、4月7日、7月24日原、被告共签订了三份加工定作合同，其中第一份合同加盖了被告公章，后两份合同加盖了被告项目部章，委托代理人均为赵某。3月24日的合同已履行完毕，4月7日及7月24日的合同除预付的货款外，被告分文未付。经原告多次催要，2015年11月5日，被告委托代理人赵某向原告出具对账还款保证一份，证实尚欠货款535106元，并保证于2015年12月5日前偿还150000元，余款月底还清。但被告未按约定付款。依照双方的合同约定，被告应承担合同总价款30%的违约金。请求依法判令被告兴奥公司给付货款535106元，违约金180931.8元，并偿付利息损失6510元，共计722547.8元；本案诉讼费用由被告兴奥公司承担。
一审法院认定事实：原、被告双方先后于2015年3月24日、4月7日、7月24日签订三份加工定作合同，其中2015年3月24日的合同原、被告双方均认可已实际履行完毕。关于2015年7月24日的合同，原、被告双方均认可仅支付预付货款18000元，余款201000元至今未付，该合同约定该款于2015年8月25日付清，如未付清，支付合同价款30%的违约金。2015年4月7日，赵某以河北兴奥建筑安装工程有限公司项目部名义与原告签订加工定作合同，合同约定被告兴奥公司在原告处订购C型钢，总价384106.2元，被告预付50000元，余款334106.2元于2015年6月18日前付清。合同签订后原告按约定交付定作物。2015年5月18日，被告公司项目工作人员赵某、分公司经理谢和平给原告出具承诺书，承诺日后石家庄蕴龙制动器有限公司拨付的工程款不少于384106.2元时，被告公司同意将石家庄蕴龙制动器有限公司厂房工程C型钢材料款打入原告帐户内。2015年11月5日被告工作人赵某承诺：原告供给被告的C型钢、吊车梁，尚欠货款535106元，2015年12月5日前给付150000元，余款12月底付清。被告兴奥公司自2015年3月31日至2015年7月19日累计支付原告货款878730元。
一审法院认为：原、被告双方签订三份加工定作合同，形式要件齐全，意思表示真实，内容符合法律规定，属有效合同。原告主张2015年4月7日签订的合同被告仅支付预付款50000元，剩余价款334106.2元未付，但被告提交878730元的已付价款凭证，原告没有证据证明双方除现有合同业务之外尚有其他业务，被告所举付款凭证载明的金额超出双方合同金额，故对原告该项主张不予采信。被告主张，双方签订的2015年7月24日的加工定作合同原告所供货物系河北正捷钢结构有限公司的产品，非原告所有，现本案原告持有该批货物的送货单即债权凭证，应认定原告系该批货物的所有人，且被告对原告主张的已收该合同的预付款不予否认，故对被告该主张不予支持。被告拖欠原告价款201000元已属违约，理应承担相应民事责任，被告应给付所欠原告价款201000元并偿付违约金，因双方约定违约金过高，该违约金应自2015年8月25日起按人民银行同期贷款利率计算。原告向被告主张违约金的同时主张利息损失与法不合，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告河北兴奥建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告衡水市桃城区金某彩钢厂价款201000元及违约金（自2015年8月25日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；二、驳回原告衡水市桃城区金某彩钢厂其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费减半收取计5513元、保全费4270，由被告河北兴奥建筑安装工程有限公司负担6427元，原告衡水市桃城区金某彩钢厂负担3356元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月24日，金某彩钢厂与兴奥公司签订了加工定作合同一份，合同约定金某彩钢厂为兴奥公司定作钢结构，价款为937500元，双方对该合同进行了履行。诉讼中金某彩钢厂主张双方于2015年4月7日和7月24日另行签订了两份加工定作合同，并以此为依据，要求兴奥公司给付货款535106元，支付违约金和利息损失。兴奥公司辩称，该两份合同系虚假合同，并未实际履行。一审中金某彩钢厂提交了2015年4月7日的加工定作合同和对应的赵某签字的三张送货单、2015年7月24日的加工定作合同和相关的四张河北正捷钢结构有限公司出库单、赵某于2015年11月5日为金某彩钢厂出具的书面还款证明等证据材料。赵某出具的还款证明载明，金某彩钢厂供给兴奥公司与石家庄蕴龙制动器有限公司的厂房工程材料C型钢、钢结构吊车梁，经核对尚欠货款535106元（2015年3月24日的钢结构合同已履行完毕），该款于2015年12月5日前付清150000元，余款于月底之前还清。针对金某彩钢厂提交的2015年4月7日的加工定作合同和三张送货单，兴奥公司主张该份合同及送货单系伪造，并提交了三张送货单以及金某彩钢厂经营者马胜军的妻子李春平书写的对账单，并称该送货单及对账单系其货车司机刘某从金某彩钢厂带回。兴奥公司主张其所提交的三张送货单是双方之间实际交易的送货单。兴奥公司在一审中申请证人刘某出庭作证，在二审中申请证人赵某出庭作证。经查兴奥公司一审提交的三张送货单与金某彩钢厂提交的三张送货单货物名称、规格和数量一致，但编号不同，兴奥公司提交的送货单上没有单价，也没有赵某本人的签字。兴奥公司提交的马胜军之妻李春平书写的对账单上面前三行载明的C型钢规格、数量与金某彩钢厂提交的三张送货单载明的货物名称、规格、数量完全一致，但单价不同。二审中赵某出庭相关证言的主要内容为，“欠款30万元和21万元，（金某彩钢厂提交的）三份送货单是伪造的，（实际）接收的货物与该送货单没有关系，合同不是我套的，是他们套的，我签字。我的借款到期了没有还上，马胜军就说写个东西约束一下。所以就签了这个合同和送货单”。对于金某彩钢厂主张的2015年4月7日的加工定作合同，兴奥公司提供的以上相关证据能够相互印证，因此，应当认定金某彩钢厂提交的2015年4月7日的加工定作合同和三张送货单系根据双方实际交易但未签订书面合同的三张送货单所套用的事实，对于兴奥公司提出的该份合同系虚假合同并未实际履行的抗辩主张，本院予以采信。针对金某彩钢厂一审提交的2015年7月24日的加工定作合同和河北正捷钢结构有限公司出库单，赵某出庭相关证言的主要内容是，“21万元是我从正捷公司买吊车梁没有钱，我就从马胜军处借的钱，本金20万元，利息1万多。这个钱没有经我的手，我就直接拉的吊车梁的货。我与正捷公司没有合同，这个货物是马胜军跟正捷公司联系，由马胜军付款，我拉的货。这个货用于石家庄蕴龙公司的工地。吊车梁的货款是20万元整，加上利息是219000元”。金某彩钢厂在二审中提交的河北正捷钢结构有限公司出具的书面证明载明，“我公司受金某彩钢厂委托加工吊车梁并发往蕴龙工地赵某，该货款已由金某彩钢厂结清，发货明细（日期）为7月24日、7月26日、7月31日、8月4日”。结合以上证据，应当认定赵某因定作吊车梁向金某彩钢厂经营者马胜军借款20万元，利息19000元，马胜军与赵某所签订的2015年7月24日的加工定作合同系套用，并未实际履行。赵某系兴奥公司承包的石家庄蕴龙制动器有限公司厂房工程的实际施工人，在石家庄蕴龙制动器有限公司与兴奥公司签订的车间施工合同中，兴奥公司委派赵某为其授权代表，负责该合同的履行工作。2015年3月24日，兴奥公司委托赵某为其代理人，与金某彩钢厂签订了钢结构加工定作合同。另查明，兴奥公司或赵某与金某彩钢厂除2015年3月24日的加工定作合同外，尚有其他业务往来和交易关系，金某彩钢厂经营者马胜军与赵某存在借贷关系。

本院认为：金某彩钢厂要求兴奥公司给付货款535106元，其依据为2015年4月7日和7月24日的加工定作合同。但根据查明的上述事实，2015年4月7日的加工定作合同为金某彩钢厂套用的合同，该合同并不存在实际定作关系，故对该合同本院不予采信。2015年7月24日的加工定作合同虽然亦为金某彩钢厂套用而成，但金某彩钢厂已经为实际施工人赵某向河北正捷钢结构有限公司支付了吊车梁价款，且根据赵某的出庭相关证言，该吊车梁价款已转化为赵某向金某彩钢厂经营者马胜军的借款20万元及利息19000元。由于石家庄蕴龙制动器有限公司厂房工程为兴奥公司所承包，兴奥公司委派赵某为其授权代表，负责该合同的履行工作，赵某所借马胜军的20万元款项，系由吊车梁价款转化而来，且吊车梁已经实际用于案涉工程项目，因此，即使赵某未经兴奥公司授权，但赵某的行为和上述事实客观上形成了其具有兴奥公司代理权的表象，使金某彩钢厂有理由相信其有兴奥公司的代理权。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，赵某的借款行为对兴奥公司构成表见代理，兴奥公司应承担赵某该借款行为的法律后果。故对于赵某的借款20万元和利息19000元，兴奥公司应承担清偿责任。因金某彩钢厂与兴奥公司或赵某除2015年3月24日的加工定作合同外，尚有其他业务往来和实际交易关系，金某彩钢厂经营者马胜军与赵某存在民间借贷关系，故对金某彩钢厂或马胜军与兴奥公司或赵某之间基于其他法律关系产生的债权，金某彩钢厂或马胜军可以另行主张。综上所述，上诉人金某彩钢厂和上诉人兴奥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初520号民事判决第二项即：驳回原告衡水市桃城区金某彩钢厂其他诉讼请求；
二、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2016）冀1102民初520号民事判决第一项即：被告河北兴奥建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内给付原告衡水市桃城区金某彩钢厂价款201000元及违约金（自2015年8月25日起至判决确定给付之日止，按同期人民银行贷款利率计算）；
三、上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司接本判决后十日内返还上诉人衡水市桃城区金某彩钢厂借款20万元，并支付利息19000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计5513元、保全费4270元，由上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司负担6427元，上诉人衡水市桃城区金某彩钢厂负担3356元。二审案件受理费13330元，由上诉人衡水市桃城区金某彩钢厂负担9015元，由上诉人河北兴奥建筑安装工程有限公司负担4315元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　曹忠毅 审　判　员　　戴全寿 代理审判员　　贾志英

书记员：王晓娜