虎平上诉杨某为、杨某为上诉虎平提供劳务者受害赔偿纠纷一案二审民事判决书

虎平
马金成
杨某为
王海燕（内蒙古义盟律师事务所）

上诉人（原审原告）虎平，男，回族，xxxx年xx月xx日出生，司机。
委托代理人马金成，男，35岁，回族，个体。
上诉人（原审被告）杨某为，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，个体。
委托代理人王海燕，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人虎平因与上诉人杨某为提供劳务者受害赔偿纠纷一案，不服内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人虎平及其委托代理人马金成，上诉人杨某为及其委托代理人王海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明，2012年7月15日6时10分许，被告杨某为雇佣原告虎平驾驶蒙C17192号解放牌重型自卸车为其拉运石料，沿110国道由北向南行驶至鄂托克旗境内1031KM＋690M处时，与前方由南向北行驶的尹建民驾驶的自有的无号牌雷沃谷神牌收割机相撞，造成虎平及乘车人杨阳和尹建民及乘车人温孝韦受伤，两车不同程度受损的交通事故。原告虎平当即被送往乌海市人民医院救治，诊断为“闭合性胸部损伤，右侧肋骨骨折”等，住院治疗20天支出医疗费16449元和224元，后转至宁夏同心县人民医院治疗，住院13天后于2012年8月17日出院，该院的医疗费用由当地医保机构报支。2012年8月5日，鄂尔多斯市公安局交通管理支队鄂托克旗大队作出鄂公交鄂认字（2012）第176号道路交通事故认定书，认定被告杨某为雇佣的司机虎平承担该事故的主要责任，对方车辆司机尹建民负次要责任。根据内蒙古自治区鄂尔多斯司法鉴定中心于2013年11月8日作出的内鄂司法鉴定中心（2013）临鉴字第（467）号伤司法鉴定意见书，表明原告虎平的伤残程度为道路交通事故十级伤残。另查明，被告雇佣原告驾驶车辆运营，未签订书面合同，口头约定月工资6000元，双方认可，原告在乌海市医院的医疗费16449.13元，误工费2625.6元（20天×131.28元／天）、护理费2495.4元（20天×124.77元／天）、住院伙食补助费800元（20天×40元／天）、营养费800元（20天×40元／天），共计23170.13元，与另案由尹建民赔偿30%计款6951元，在2013年7月23日付清。应由被告杨某为赔偿的70%各项费用，被告杨某为没有赔付，现原告诉至法院。
原判认为，原被告已经形成了事实上的雇佣关系。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，所以原告作为被告雇佣的司机驾驶车辆为被告进行石料运营与他人车辆相撞发生事故遭受人身损害属于从事雇佣活动中的人身损害，由雇主即本案被告承担赔偿责任是合法的，被告对原告遭受的人身损害产生的损失履行赔偿义务后作为赔偿权利人可以向第三人尹建民请求承担赔偿责任。关于原告主张的乌海市医院医疗费16449元和224元，转院及参与事故处理人员的交通费1160元均有合法票据证实，予以认定；住院伙食补助费1450元，营养费1450元，精神抚慰金3000元、鉴定费800元均符合法律法规相关规定，予以支持；护理费3065元、残疾赔偿金46300元，依照2013年的内蒙古道路交通事故损害赔偿标准计算不妥，误工费94000元按实际月工资6000元计算，但因双方的雇佣关系不到两个月，原告无法提供其最近三年的平均收入状况，以及主张的择期取除骨折内固定物和需行左小腿肌腱松解术等后续治疗费12000元的赔付，因证据不足，故不予支持。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条  、第一百一十九条  、第一百三十四条  第一款  七项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条  第一款  、第十五条  第一款  六项、第十六条  、第四十八条  ，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决:一、被告杨某为赔付原告虎平医疗费16673元、住院伙食补助费1450元、营养费1450元、误工费62095元、护理费4117元、参与事故处理人员的交通费1160元、残疾赔偿金40816元、精神抚慰金3000元、鉴定费800元，共计131561元。核减尹建民已付6951元，剩余124610元由被告杨某为承担，限本判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告关于后续治疗费的诉讼请求。
本院认为，上诉人虎平以实际月工资6000元计算误工费，因双方的雇佣关系不到两个月，且上诉人虎平在一、二审均未提供其最近平均收入状况的证据，故原审参照“交通运输业”47917元／年计算并无不妥；上诉人请求后续治疗费用，没有充分的证据证实，故上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
关于诉讼时效问题，杨某为在一审期间，未提出超过诉讼时效的抗辩，在二审提出的，本院不予支持。承担责任方面，虎平在本次事故中有无过错，经查，虎平的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条  之规定，是造成本次事故的主要责任；虎平驾驶机动车未实行右侧通行，属重大过失行为，适用过错责任，应当减轻杨某为的赔偿责任，提供劳动一方和接受劳动一方，根据各自的过错程度承担相应的民事赔偿责任。对于误工费问题，根据法律规定误工时间计算至定残日前一天，即2012年7月15日至定残之日2013年11月8日计473天，但虎平右侧第3、4、5、7肋骨骨折评定为十级伤残，根据虎平该伤情在医院进行的临床医学一般原则所承认的治疗方面综合考虑，经本院酌情认定其误工时间计算4个月，即120天，超出的353天属于扩大损失部分，应由自行负担。提出医疗费的票据原件由杨某为持有的理由，经查，虎平诉尹建民机动车交通事故责任纠纷一案开庭时，虎平特别授权杨某为向一审法院提供的证据，故其上诉理由不能成立。至于虎平已经对侵权人尹建民提起诉讼，无权在起诉雇主的上诉理由，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，可以向杨某为主张其权利。原审认定的其他赔偿费用，即住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费符合法律规定，应按原审法院判决计算标准赔付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条  、第三十五条  ，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五第一款条之规定，判决如下:
一、维持内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第一项；
三、上诉人杨某为赔偿上诉人虎平医疗费16673元，住院伙食补助费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），营养费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），误工费15753.6元（从受伤之日计120天，“交通运输业”47917元／年计算），护理费4117元（以住院33天，“居民服务或其他行业”45541元／年计算），参与事故处理人员的交通费1160元、残疾赔偿金40816元（20408元／年×20年×10%），精神抚慰金3000元（30000元×10%）、鉴定费800元、共计85219.6元，核减尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上诉人虎平自行承担10%的责任，即7826.86元，由上诉人杨某为承担90%的责任，即赔付虎平70441.74元，于本判决生效之日起10日内付清；
四、驳回上诉人虎平的上诉请求。
一审案件受理费1396元，二审案件受理费5584元（其中上诉人虎平缴纳2792元，上诉人杨某为缴纳2792元），合计6980元，由上诉人虎平负担3210.8元，由杨某为负担3769.2元。
本判决为终审判决。

本院认为，上诉人虎平以实际月工资6000元计算误工费，因双方的雇佣关系不到两个月，且上诉人虎平在一、二审均未提供其最近平均收入状况的证据，故原审参照“交通运输业”47917元／年计算并无不妥；上诉人请求后续治疗费用，没有充分的证据证实，故上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。
关于诉讼时效问题，杨某为在一审期间，未提出超过诉讼时效的抗辩，在二审提出的，本院不予支持。承担责任方面，虎平在本次事故中有无过错，经查，虎平的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条  之规定，是造成本次事故的主要责任；虎平驾驶机动车未实行右侧通行，属重大过失行为，适用过错责任，应当减轻杨某为的赔偿责任，提供劳动一方和接受劳动一方，根据各自的过错程度承担相应的民事赔偿责任。对于误工费问题，根据法律规定误工时间计算至定残日前一天，即2012年7月15日至定残之日2013年11月8日计473天，但虎平右侧第3、4、5、7肋骨骨折评定为十级伤残，根据虎平该伤情在医院进行的临床医学一般原则所承认的治疗方面综合考虑，经本院酌情认定其误工时间计算4个月，即120天，超出的353天属于扩大损失部分，应由自行负担。提出医疗费的票据原件由杨某为持有的理由，经查，虎平诉尹建民机动车交通事故责任纠纷一案开庭时，虎平特别授权杨某为向一审法院提供的证据，故其上诉理由不能成立。至于虎平已经对侵权人尹建民提起诉讼，无权在起诉雇主的上诉理由，按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，可以向杨某为主张其权利。原审认定的其他赔偿费用，即住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费符合法律规定，应按原审法院判决计算标准赔付。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  （二）项，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条  、第三十五条  ，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五第一款条之规定，判决如下:

一、维持内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古鄂托克旗人民法院（2013）鄂托法民初字第1229号民事判决第一项；
三、上诉人杨某为赔偿上诉人虎平医疗费16673元，住院伙食补助费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），营养费1450元（以住院区内20天，区外13天，，每人每天区内40元、区外50元计算），误工费15753.6元（从受伤之日计120天，“交通运输业”47917元／年计算），护理费4117元（以住院33天，“居民服务或其他行业”45541元／年计算），参与事故处理人员的交通费1160元、残疾赔偿金40816元（20408元／年×20年×10%），精神抚慰金3000元（30000元×10%）、鉴定费800元、共计85219.6元，核减尹建民已付6951元，剩余78268.6元由上诉人虎平自行承担10%的责任，即7826.86元，由上诉人杨某为承担90%的责任，即赔付虎平70441.74元，于本判决生效之日起10日内付清；
四、驳回上诉人虎平的上诉请求。
一审案件受理费1396元，二审案件受理费5584元（其中上诉人虎平缴纳2792元，上诉人杨某为缴纳2792元），合计6980元，由上诉人虎平负担3210.8元，由杨某为负担3769.2元。

审判长：白文祥
审判员：达来
审判员：张玉平

书记员：杨秀