蔡某某与邹某、张某一审民事判决书

原告：蔡某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工，住武穴市。
委托代理人：张永东，湖北法济律师事务所律师。特别授权。
被告：邹某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工，住武穴市。
被告：张某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工，住武穴市。
二被告共同委托代理人：张国，武穴市武穴法律服务所法律工作者。特别授权。
被告：何三弟，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，务工住武穴市。
委托代理人：ＸＸ保，湖北广武律师事务所律师。特别授权。

原告蔡某某与被告邹某、张某、何三弟提供劳务者致人受害责任纠纷一案，本院于2018年1月11日立案受理后，依法组成由审判员王政清担任审判长，审判员姜亚群、人民陪审员伍征参加的合议庭，于2018年8月27日公开开庭进行了审理，原告蔡某某的委托代理人张永东、被告邹某、张某的委托代理人张国、被告何三弟的委托代理人ＸＸ保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡某某诉称：诉讼请求：1、判决三被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金499723.51元；2、诉讼费由三被告承担。事实与理由：2017年6月12日10时许，外面下雨，蔡某某打伞路过邹某、张某景阳小区新建的住房，被其楼上投掷的杂物砸倒在地，何三弟从楼上下来将蔡某某扶回家。邹某夫妻知道后当即赶到蔡某某家里，并开车与蔡某某儿子宋志胜及何三弟一起将蔡某某送到市第一人民医院检查，做完CT，医生诊断蔡某某颅内有淤血，要进行手术。蔡某某入院后行去骨瓣减压术+颅内血肿清除术，术后入ICU检测治疗，住院6天开支医疗费45951.09元，其中邹某、张某向医院交纳了11000元医疗费用。2017年6月18日，因病情需要蔡某某转院至武汉同济医院住院治疗46天，住院费用为194869.27元。出院医嘱：需复诊，行颅骨修补术。2017年11月21日，蔡某某到武汉同济医院住院治疗28天，行颅骨修补术、住院费用为62074.78元。2017年11月20日，蔡某某的伤情经湖北武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法（2017）鉴字第270司法鉴定意见书：1、蔡某某所受损伤，急性重型颅脑损伤，开颅术后致精神障碍、智能减退、日常生活中度受限，其损伤程度属九级伤残。2、后期治疗费（后颅骨修补术）5万元（或据实结算）。3、误工休息、护理期限各365天，营养期限180天（包括二次手术）。被告邹某夫妻与何三弟之间形成劳务关系，何三弟因劳务造成蔡某某受伤依法应由三被告承担赔偿责任。
原告蔡某某为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：
证据一、2017年6月14日，蔡某某儿子宋志胜在公安机关的报案记录一份，拟证明蔡某某受伤后，其儿子向公安机关报案后确认蔡某某受伤事实；
证据二、2017年6月15日，公安机关对邹某、何三弟的询问笔录二份，拟证明蔡某某经过邹某新建房屋楼下，被楼上抛掷的杂物砸倒在地，何三弟出来将蔡某某扶回家，邹某夫妻开车将蔡某某送到市第一人民医院住院治疗，并向医院交纳了11000元医疗费用的事实情况；
证据三、武穴市人民医院病情证明书、出院记录各一份，拟证明蔡某某急性重型颅脑损伤的事实情况；
证据四、同济医院病情证明单、出院记录各一份，拟证明蔡某某脑外伤术后，肺部感染的事实情况；
证据五、医药费票据、救护车费凭证各一份，拟证明蔡某某医药费开支情况；
证据六、武穴科剑司法鉴定所武科剑临法（2017）鉴字270号《司法鉴定意见书》一份，拟证明蔡某某所受损伤，急性重型颅脑损伤，开颅术后致精神障碍、智能减退、日常生活中度受限，其损伤程度属九级伤残，2、后期治疗费（后颅骨修补术）5万元（或据实结算），3、务工休息、护理期限各为365天，营养期限180天的事实情况；
证据七、居住证明一份，拟证明蔡某某在城镇居住满一年以上的事实情况；
证据八、结婚登记信息一份，拟证明张某、邹某系夫妻关的事实情况系；
证据九、鉴定费发票一份，拟证明蔡某某开支鉴定费2000元的事实情况。
被告邹某、张某辩称：一、邹某、张某将工程承包给何三弟施工，何三弟在施工过程中将施工垃圾从楼上抛向楼下将蔡某某砸伤，何三弟存在过错，应负法律责任；二、蔡某某本人存在过错，应减轻致害人的赔偿责任，蔡某某自身的过错是：1正在施工的地方设置了路障警示；2、何三弟多次要求蔡某某离开事发地方，蔡某某捡拾废品而没有离开；3、事发地点并非行人通道，蔡某某不是在此路过；三、蔡某某的损失清单部分不客观、不真实，另邹某、张某在治疗期间垫付了11000元费用应当扣减，第二次鉴定费1500元，应由蔡某某承担。
被告邹某、张某未向本院提供证据。
被告何三弟辩称：1、何三弟与邹某、张某之间是劳务关系；2、蔡某某并不是路过事发路段，蔡某某与邹某是邻居，且在楼下塘边洗衣服看见楼下有建筑垃圾废纸而捡拾废品，第一次捡垃圾何三弟制止，过半小时后蔡某某又来捡，何三弟制止了，第三次蔡某某打了一把伞又来捡，何三弟没有发现蔡某某本人导致发生事故；3、蔡某某在本案当中有重大过错，依法应减轻侵权人的责任，蔡某某应负担百分之七十责任，三被告应负百分之三十；4、后期治疗费和第三次的治疗费是不是存在重复计费。
被告何三弟为支持其辩称意见，申请证人陈某出庭作证，证明情况是：蔡某某路过邹某、张某景阳小区新建的住房，他和何三弟为邹某、张某提供劳务即清理垃圾，从三楼阳台向地面投掷建筑垃圾，蔡某某捡拾废品，第一次捡拾时何三弟制止，过半小时后，蔡某某又来捡，何三弟制止了，第三次蔡某某打了一把伞又来捡，何三弟没有发现蔡某某本人，投掷的建筑垃圾砸伤蔡某某摔至地面。
经庭审质证，被告邹某、张某对原告蔡某某提供的证据五即医费发票认为应提供原件；对证据六应按伤残重新鉴定为准，鉴定书中的后期治疗费不应重复计算；蔡某某己超过退休年龄，误工费不存在计算；护理期间以鉴定书为准；营养费总共不得超过2000元；对证据七应当有书写证明人的签名，证实蔡某某为城镇居民，应当提供蔡某某主要收入来源地的证据证实；被告何三弟同意被告邹某、张某质证意见，另补充：对原告蔡某某的证据二即调查笔录反映蔡某某的受伤起因在公安机关做了说明，应当采信。原告蔡某某认为其于2009年起迁至武穴市景阳小区A2-8号其儿处居住至今，应认定其为城镇居民。
对上述证据，本院分析认定，原告蔡某某提供的证据一、二、三、四、五、七、八、九客观、真实、有效，能够证明案件的基本事实，本院予以采信；原告蔡某某提供的证据六，本院不予采信；对陈某出庭作证的证人证言本院予以采信。
经审理查明：2017年6月12日10时许，蔡某某路过邹某、张某景阳小区新建的住房，为邹某、张某提供劳务的何三弟从三楼投掷建筑垃圾，蔡某某捡拾废品，第一次捡拾时何三弟制止，过半小时后，蔡某某又来捡，何三弟制止了，第三次蔡某某打了一把伞又来捡，何三弟没有发现蔡某某本人，投掷的建筑垃圾砸伤蔡某某摔至地面，何三弟即刻下来将蔡某某扶至蔡某某家，邹某、张某夫妻知道后亦赶到蔡某某家，开车与蔡某某儿子宋志胜及何三弟一起将蔡某某送到本市第一人民医院检查，做完CT，诊断蔡某某颅内有淤血，需要进行手术。蔡某某入院后进行骨瓣减压术+颅内血肿清除术，并入ICU检测治疗，住院6天花费医疗费45951.09元，其中邹某、张某向医院交纳了11000元医疗费用。2017年6月18日，因病情需要蔡某某转院至武汉同济医院住院治疗46天，蔡某某支出转诊费4800元、住院费用为194869.27元。出院医嘱：需复诊，行颅骨修补术。2017年11月21日，蔡某某到武汉同济医院住院治疗28天，行颅骨修补术，蔡某某支出住院费用为62074.78元，协和医院二次门诊426元。2017年11月20日，蔡某某垫付2000元鉴定费,其伤情经湖北武穴科剑法医司法鉴定所作出武科剑临法（2017）鉴字第270司法鉴定意见书：1、蔡某某所受损伤，急性重型颅脑损伤，开颅术后致精神障碍、智能减退、日常生活中度受限，其损伤程度九级伤残。2、后期治疗费（后颅骨修补术）5万元（或据实结算）。3、误工休息、护理期限各365天，营养期限180天（包括二次手术）。邹某、张某在诉讼中垫付1500元对蔡某某损伤程度申请重新鉴定，确定蔡某某损伤程度为九级伤残。
另查明：蔡某某于2009年起迁至武穴市景阳小区A2-8号其儿处居住至今，系城镇居民，发生本案事故时蔡某某己63周岁。

本院认为：一、被告邹某、张某的三楼新房需要清除建筑垃圾，被告何三弟受邹某、张某雇请清除该建筑垃圾，其与被告邹某、张某系提供劳务关系，提供劳务的何三弟在从事劳务时,从三楼投掷建筑垃圾砸伤原告蔡某某，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被告邹某、张某作为接受劳务一方应承担侵权责任，其对本案的赔偿总款按责任分摊可按70%予以赔付；原告蔡某某未听劝阻自身存在过错，对本案的赔偿总额可按30%予以自赔；二、被告何三弟作为行为人虽明示楼下蔡某某避开事故现场，之后仍放任高层抛物存在潜在危险的发生，且从楼上窗外投掷建筑垃圾违背职业道德，被告何三弟在本案发生的事故存在重大过失且致人损害，对本案事故的发生负重要责任，按照雇主邹某、张某承担的赔偿款可按60%予以计赔直接支付给原告蔡某某，减轻被告邹某、张某赔偿份额；且被告何三弟、被告邹某、张某对本案的赔偿总款互负连带赔偿责任；三、本案依法认定的赔偿范围：1、医疗费发票计款45951.09元+4800元+194869.27元+62074.78元+426元小计308121.14元；2、原告蔡某某年已63周岁，虽在外未独立谋生务工，无固定收入来源，但可做力所能力的家务，对原告蔡某某要求被告邹某、张某赔付误工费35214元，予以支持；3、住院期间的护理费35214元/365天×(365天+80天)=42932.14元，予以支持；4、住院伙食费50元/天×80天=4000元，予以支持；5、营养费5400元，予以支持2000元；6、原告未提供据实的交通费发票，酌情认定1000元;7、二次鉴定费共计3500元;8、残疾赔偿金31889元×17×10%计54211.30元;9、精神抚慰金3000元,以上合计453978.58元，被告邹某、张某按赔偿总额的70%予以赔付计为317785元，被告何三弟对邹某、张某承担的赔偿款317785元负60%计为190671元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，判决如下：

一、被告邹某、张某自本判决生效之日起十日内支付原告蔡某某人身损害赔偿款127114元（邹某、张某已支付给蔡某某的11000元和垫付的鉴定费1500元在赔偿款中予以扣减），被告何三弟自本判决生效之日起十日内支付原告蔡某某人身损害赔偿款190671元；被告何三弟、被告邹某、张某互负连带赔偿责任；
二、驳回原告蔡某某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2798元，由被告何三弟、邹某、张某负担2239元,原告蔡某某负担559元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审判长 王政清
审判员 姜亚群
人民陪审员 伍征

书记员： 饶记