董某与佟某某、佟某某农村建房施工合同纠纷一审民事判决书

原告反诉被告）：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住河北省定州市南城区。
委托诉讼代理人：颜玉晗，河北张克峰律师事务所律师。
被告（反诉原告）：佟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住廊坊市安次区。
委托诉讼代理人：马艳平，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住廊坊市安次区。系佟某某之妻。
被告（反诉原告）：佟某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住廊坊市安次区。
被告（反诉原告）：佟志兵，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住廊坊市安次区。
三被告（反诉原告）委托诉讼代理人：赵桢，河北拓石律师事务所律师。

原告（反诉被告）董某与被告（反诉原告）佟某某、佟某某、佟志兵农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告董某及其委托诉讼代理人颜玉晗、被告佟某某、被告佟某某的委托诉讼代理人马艳平及被告佟某某、佟某某、佟志兵的委托诉讼代理人赵桢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告给付工程款138278元并承担利息；二、诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：三被告是兄弟关系，2017年5月份经人介绍原告与被告相识，经协商由原告为三被告建造位于安次区楼房一栋，约定工程总款312480元，后经协商又增加了工程量，被告先期付款210000元。工程竣工后三被告下欠工程款138278元至今未付。原告多次找到被告索要，被告以各种理由为借口拖欠至今，为此，特诉至贵院，请求依法判决。
被告佟某某、佟某某、佟志兵辩称，原告的起诉没有事实根据及法律依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。原被告签订建筑承包施工合同后，按照约定原告包工包料进行施工，且原告向被告出具了质量要求承诺书，承诺按照建筑质量的规定进行合理施工，房屋出现质量问题，造成一切后果由原告负担。被告按照合同约定给付了210000元的工程款，原告没有按照要求完成施工任务，且原告建造的房屋经鉴定，建筑工程没有安全保证，属于三无工程，应拆除重建。根据双方的约定，原告无权向被告主张后期的承包费用。
反诉原告佟某某、佟某某、佟志兵向本院提出反诉请求：一、依法判决反诉被告赔偿三反诉原告因房屋建筑质量问题给三反诉原告造成的损失共计人民币100000元，退还预付款210000元，恢复土地原貌；二、反诉费用由反诉被告承担。在本案审理过程中，反诉原告增加诉讼请求，请求反诉被告承担本案司法鉴定费30000元。事实与理由：反诉被告董某为反诉原告建造的位于安次区的楼房，存在多处质量问题，且并未建造完成，因涉案楼房质量严重不合格，且存在重大安全隐患，双方对房屋并未实际验收，反诉原告至今未能入住。在案件审理过程中，反诉原告依法申请人民法院指定鉴定机构，对涉案房屋的安全性及建筑质量进行司法鉴定。经鉴定涉案房产存在严重质量问题，且需要拆除重建。在司法鉴定过程中，反诉原告垫付鉴定费用30000元。该费用依法应当由反诉被告承担。反诉被告董某在履行房屋建筑合同中存在严重的违约行为，为维护反诉原告的合法权益，特向贵院提起反诉，请求依法裁决。
反诉被告董某辩称，反诉原告要求反诉被告给付损失100000元，退还预付款210000元，恢复土地原貌及承担司法鉴定费30000元，没有事实及法律依据，请求依法驳回。房屋建设工程承包合同第一条明确约定，基础以上为钢结构，接口采用焊接，因合同中有明确的约定，因此双方应按照约定来处理。鉴定报告明显是加重了反诉被告的责任，我方不予认可。合同中第六条约定，施工中因外界因素和城管停工造成经济损失，由甲方（反诉原告）赔偿经济损失，本案的实际情况是，房屋开裂的原因是因反诉原告邻居在反诉被告施工过程中阻止反诉被告夯土导致地基的基础不密实，下雨导致基础沉降，出现裂缝。鉴定结论的确是可作为房屋现状的证明，但房屋开裂的原因系第三方也就是反诉原告邻居阻止造成的，因此符合合同第六条约定的情况，反诉被告不存在过错，应由反诉原告承担损失。
本院经审理认定事实如下：2017年5月5日，董某与佟某某、佟某某、佟志兵签订《房屋建设工程承包合同》，由董某为三被告建设三层楼房，楼房位于廊坊市安次区。双方约定，本工程为包工包料，基础采用地圈梁和柱坑，圈梁为240×240，柱基为800×800×800，加埋铁，基础以上为钢结构，接头采用焊接。工程项目包括挖槽、支模板、打灰、砌砖、隔断、抹灰，现浇混凝土及地面垫层、扎钢筋、简单上下水和电、门窗（不包括精装修工程），本工程一层打垫层、地面，二层打地面，三层打混凝土垫层，一层有隔断，二、三层不隔断，外墙包括砌墙抹灰。承包建筑面积共计约868平方米，承包单价每平方米360元，合计人民币约312480元。付款方式为，在签订合同之日起，先付总工程款的40%材料费。在工程主基础钢结构安装完后付30%，土建砌砖、抹灰、打地面竣工后再付30%，一次付清全部工程款。双方在签订本合同之日起，如果一方不按照合同条款履行职责，给另一方造成的经济损失，将由违约方赔偿。在施工中因外界因素和城管停工造成的经济损失，由甲方（反诉原告）赔偿经济损失。
合同签订后，董某进行工程施工，佟某某、佟某某、佟志兵先后支付给董某工程款210000元。目前，三层楼房主体已基本完工，未安装窗户，未实际验收，未交付使用。后双方因剩余工程款及房屋建筑质量发生纠纷。
经佟某某、佟某某、佟志兵申请，本院依法委托唐山环宇工程质量检测有限公司对涉案房屋建筑质量进行鉴定。经鉴定，该工程属于三无工程（无图纸、无材料检验、无资质施工），工程整体结构安全没有保证，应拆除重建。处理建议：“将地面以上建筑拆除重建。此处理方案的经济性、安全性明显优于加固或更换危险构件等处理措施。”
庭审中董某陈述其具有建设施工资质，属于挂靠公司，但未提交相关证据。
佟某某、佟某某、佟志兵未提交因房屋建筑质量问题给其造成100000元损失的相关证据。
以上事实有《房屋建设工程承包合同》、收条、唐山环宇工程质量检测有限公司《关于佟某某等与董某建房施工合同纠纷案件房屋建筑质量的鉴定意见》、唐山环宇工程质量检测有限公司开具的金额为30000元的河北增值税普通发票、《完成工程量确认单》及当事人的陈述为证。

本院认为，本案涉案工程为农村住宅，楼高三层，根据中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”的规定，涉案《房屋建设工程承包合同》属于建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案中，董某主张其具有相应施工资质，其资质属于挂靠性质，对此未提交相关证据，且经本院依法委托唐山环宇工程质量检测有限公司对涉案房屋建筑质量进行鉴定，鉴定结果表明，该工程属于三无工程（无图纸、无材料检验、无资质施工），因此本案涉案《房屋建设工程承包合同》属于法律规定合同无效的情形。经鉴定，董某承建的房屋工程整体结构安全没有保证，应拆除重建，建筑质量不合格，且根据鉴定意见，该工程无修复必要性。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第三条：“建设施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”的规定，对原告董某主张三被告给付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。反诉原告佟某某、佟某某、佟志兵主张因房屋质量不合格，要求反诉被告董某返还已付工程款、拆除涉案房屋，恢复土地原貌，并承担鉴定费30000元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。反诉原告佟某某、佟某某、佟志兵主张反诉被告董某赔偿经济损失100000元，但对此未提供相应证据，故本院不予支持。
反诉被告董某主张，房屋开裂的原因系第三方即反诉原告邻居阻止夯土导致地基基础沉降造成的，根据合同第六条约定，反诉被告不存在过错，应由反诉原告承担损失。对以上事实，反诉被告董某未提交相关证据予以证明，故本院对于反诉被告董某上述主张不予支持。
依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第三条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，并参照中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，判决如下：

一、驳回原告董某的诉讼请求；
二、反诉被告董某于判决生效后10日内返还反诉原告佟某某、佟某某、佟志兵工程款210000元：
三、反诉被告董某于判决生效后30日内拆除涉案房屋，恢复土地原貌，涉案房屋所拆除的建筑材料归反诉被告董某所有。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3066元，减半收取计1533元，鉴定费30000元由原告（反诉被告）董某负担。反诉费5950元，减半收取计2975元，由反诉原告佟某某、佟某某、佟志兵负担960元，反诉被告董某负担2015元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。

审判员 周素芳

书记员： 马瑶