董某某、郑建强不当得利纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：董某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住邢台经济开发区。
委托诉讼代理人：刘晓婷，河北章理桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑建强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，个体司机，住邢台县。
委托诉讼代理人：胡延民，河北国途律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司，住所地邢台市桥西区中兴西大街459号。
负责人：于炳辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李玉博，该公司员工。

上诉人董某某因与被上诉人郑建强、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司（以下简称中华联合财险邢台中心支公司）不当得利纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2017）冀0502民初2139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董某某及其委托诉讼代理人刘晓婷，被上诉人郑建强的委托诉讼代理人胡延民，被上诉人中华联合财险邢台中心支公司的委托诉讼代理人李玉博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董某某上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或在查清上诉人所受损失后依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院程序违法，据以认定上诉人房屋损失的评估报告具有重大瑕疵，不应作为证据采用，二审法院应依法发回重审或在查明上诉人房屋实际损失后依法改判。首先，从程序上说，该报告不具备合法性。1、就泛华保险公估股份有限公司河北分公司本身而言，其并不具备对上诉人受损房屋进行评估作价的资质。根据2004年7月1日施行的《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号），房地产估价机构资质由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门核准；原建设部及现住房与城乡建设部也已颁布《房地产估价机构管理办法》、《房地产估价基本术语标准》等多个关于房地产评估机构资质、房地产评估人员资格的部门规章或其他规范性文件规定房地产评估机构资质应当由住房建设部门颁发授予。而本案中据以定案的房产损失评估报告是由泛华保险公估股份有限公司河北分公司所作出，该公司是保险公估公司，其业务范围及资质是由中国保监会批准，且泛华保险公司的经营范围仅限于对保险标的承保前的检验、估价及风险评估和对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理。上诉人的房屋并没有在任何保险公司投保，并不属于保险标的，且上诉人评估房屋的目的只是为了确定在事故中受到的具体损失，并不是为了投保，故泛华保险公估股份有限公司河北分公司并不具有对房屋评估的资质，其对上诉人损坏的房屋所做出的评估明显违背法律规定，不能作为证据采用。2、评估房产损失的鉴定人员应是注册房地产估价师或其他具备相应房屋鉴定资质的人员，而泛华保险公估股份有限公司河北分公司的评估报告中显示的鉴定人员仅仅具备对保险标的评估的资格，该公司不能证明其鉴定人员具备对房屋有评估鉴定的资质，鉴定人员是否具备房屋的构造、修复、重建等相应知识也不得而知，如不具备鉴定资质，则该份报告的作出不具备合法性和合理性。故该份报告的作出具有重大程序性问题，违法了法律规定。其次，从内容上说，该报告有失真实性和合理性。1、现场勘查时，公估人员在房屋损害处多处照相，对于房屋的损害部分应全部体现在该报告当中，证明上诉人房屋实际损失，但是在公估报告上还是发现勘查结果有大量遗漏，很多当时已经拍照的损害处照片在公估报告上没有体现，房屋实际受损达120平方米以上，在评估报告中只体现了一小部分，受损现场与公估报告中勘查项目严重不符，多处受损处未在公估报告中体现。2、公估报告中材料费、人工费远远低于市场价，差距悬殊。3、公估报告中修复方式不合理，对于房屋受损部分不能认为只修复就可以证明实际损失，还应当考虑到修复后是否能达到国家规定的房屋安全标准，在修复后的房屋居住是否能保证人身安全等因素均应被考虑并在该报告中予以体现。本次评估报告只做了表面损坏修复费用评估，没有做受损房屋安全鉴定就直接以修复为主，不合常理，缺乏权威性。评估报告应先做房屋的安全鉴定，危房或非危房。在做完安全鉴定后依据安全鉴定做重建或修复。4、公估报告中未能体现因修复房屋前需要移动家电家具的人工费，电线电灯等的损毁费及部分需要重建时的人工费和机械费，该笔费用也是因为被上诉人的行为给上诉人造成的实际支出，被上诉人也应依法赔偿。5、此评估报告出来后，上诉人不管是在庭上还是庭下一直都明确表示不认同此次鉴定，并明确表示要找具有司法鉴定资质的机构鉴定。最后，原审法院根据保险公司免赔10%条款判决是错误的，保险合同约定条款系无效条款，这属于用绝对免赔率规定绝对免赔的情形来减轻保险公司的赔偿责任。1、肇事车辆已在保险公司投保机动车强制保险、商业三者险及不计免赔险，保险公司对第三者责任保险范围内的保险事故就应当不计免赔。而不计免赔特约条款又约定违反安全装载规定的，增加免赔率10%，该条款属于减轻或免除保险人责任、加重投保人责任、排除被保险人依法享有权利的格式条款，应属无效条款。《中华人民共和国保险法》第十九条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效，一是免除保险人依法应承担的义务或加重投保人、被保险人责任的；二是排除投保、被保险人或者受益人依法享有的权利的。故被保险人投保了不计免赔险，该绝对免赔率条款是无效的。2、该条款有违公平。不计免赔条款属于附加险的一种，该险种通常是指经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的主险条款约定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔金额部分，保险人负责赔偿，即投保这个险种的目的就是把本应由自己负责的赔偿责任再转嫁给保险公司，投保人、受益人可以在保险理赔范围内得到足额的赔偿，不会打折扣。现在发生交通事故了，保险公司又以绝对免赔率作为挡箭牌，以减轻自己的责任。如果车辆超载违章保险公司均不予赔偿，那么对投保人和被保险人来说，是极度不公平的。
郑建强答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、公估报告产生经过。一审受理前，保险公司委托河北天元保险公估有限公司确定上诉人房屋损失为22600元。因上诉人不同意该定损数额，无法理赔，导致成讼。一审法院受理后，上诉人提出重新鉴定。一审法院司法辅助办公室经查询，发现评估机构名册中，没有对房屋受损进行评估的专门机构。一审法院司法辅助办公室要求三方当事人每方提供一个评估机构，然后抓阄确定。三方所提供的公估机构均为保险公估机构。经抓阄后，一审法院依法委托泛华保险公估股份有限公司河北分公司进行估损。在庭审过程中，上诉人不认可该公司的公估结论，并认为公估公司主体不合法，提出应当中止审理，由上诉人提起交通事故损害赔偿诉讼。一审法院裁定中止审理，并责令泛华保险公估股份有限公司河北分公司就公估资质问题作出补正。上诉人董某某在一审法院提起了交通事故损害赔偿诉讼，但开庭时，董某某又擅自撤诉。一审法院在中止审理期间，多次督促各方当事人提供证据以便确定一个合理的损失数额，但上诉人既不认可泛华保险公估股份有限公司河北分公司的公估结论，也不提供证据证明自己的实际损失。本案一审历经一年半，在上诉人无法提供更有力的证明的情况下，一审法院恢复审理，重新就泛华保险公估股份有限公司河北分公司的补正资料补充质证后认定了公估结论的效力。一审判决保留了上诉人对未明损失另行提供证据的诉权，保障了上诉人的合法权益。综上，一审判决考虑到各方的利益，判决公平公正。二、公估公司营业范围。公估公司的营业范围包含“保险标的出险后的查看、检验、估损、理算及出险后的残值处理。”所谓保险标的就是保险要保障对象，在责任保险中就是被保险人的民事损害赔偿责任。具体到本案中保险标的就是上诉人的受损房屋。一审中上诉人所提供的评估机构也是保险公估公司。三、公估公司是经保监会批准成立的合法的估损机构。本案中保险事故中所造成房屋损失与上诉人所主张的房地产估价机构资质存在一定重合，但不能因此而否认公估公司没有资质对房屋受损进行估价。公估公司的营业范围包含房屋作为保险标的时的估损。上诉人所称必须具备注册房地产估价师没有法律依据。四、损失明细已由上诉人签字确认。在实地勘察时已经由上诉人签字确认，经公估人员反复询问是否还有其他损失，上诉人均表示现场勘察记录没有遗漏。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，综合考虑了各方的诉求，应当予以维持。
中华联合财险邢台中心支公司答辩称，一审判决合理，适用法律正确，应当维持原判。
郑建强向一审法院起诉请求：一、判决被告退还原告26498.9元，剩余33501.01元由保险公司向原告支付；二、由被告承担本案相关诉讼保全保险费、诉讼费、保全费。
一审法院认定事实：2017年5月8日凌晨，原告郑建强驾驶冀Ｅ×××××重型自卸货车在邢台经济开发区祝村镇发生交通事故，事故造成被告董某某的房屋受到损害。该事故经交警部门第1305024201700480号道路交通事故认定书认定原告承担事故全部责任。2017年5月13日原告与被告达成协议，由原告先行垫付给被告部分赔偿款60000元，具体数额以人民法院判决书认定的数额为准，多退少补。原告驾驶的冀Ｅ×××××重型自卸货车由原告出资购买，挂靠在南和县润鹏货物运输有限公司经营。该事故车辆在第三人处投保交强险及1000000元保额的第三者责任险、不计免赔险等，且事故发生在保险期间内。该事故发生后经第三人委托河北天元保险公估有限公司确定被告房屋损失为22600元。本案审理时，依被告董某某的申请，通过司法技术辅助室委托了泛华保险公估股份有限公司河北分公司对被告董某某因本次事故造成房屋受损进行损失价值鉴定。泛华保险公估股份有限公司河北分公司于2017年10月27日对董某某的家庭住宅房屋受损后进行修复的评估金额为33501.1元，发生公估费用6000元。因泛华公估股份有限公司河北分公司资质问题一审法院另行就其补充的公估师戈斌、杨磊的执业证件、营业执照重新组织质证。被告虽不认可泛华保险公估股份有限公司河北分公司公估报告所认定房屋受损金额，但未申请重新鉴定、未能提供自己房屋实际损失的有效证据。另查明，被告于2018年3月6日向一审法院提起交通事故责任纠纷诉讼，于2018年4月9日向一审法院申请撤诉。冀Ｅ×××××车辆核载质量为15670kg，事故发生时载货质量为25000kg。一审法院认为，原、被告发生交通事故后，原告积极处理，履行协议，为被告预付垫付了房屋损坏款60000元。但房屋损坏经原告投保的保险公司委托评估，房屋损坏价值仅为22600元，原被告如认为保险公司赔付数额不足，应当在三方见证下实际修复房屋以实际修复费用主张权利，或者通过损失评估确定房屋损失价值。被告在本案评估机构出具评估结果后长达12个月，既不认可该评估结果也未申请重新鉴定，使房屋的实际损失无法确定，纠纷无法得到解决。本案中是由被告方申请的司法鉴定，一审法院依据被告的申请，依法定程序采用各方推荐抓阄选定的方式委托了泛华公估股份有限公司河北分公司对被告房屋受损进行损失价值鉴定，该公估公司是依法成立的对保险标的出险后的勘查、检验、估损、理算及出险保险标的的残值处理的公司，其有合法的营业执照，评估人员为二人，有从业资格证，其业务范围包括了对保险标的出险后的勘查、检验、估损、理算及出险保险标的的残值处理，被告目前未能明确损失数额，亦未申请重新鉴定，根据谁主张谁举证的原则，在被告未能提供充足证据证明其损失具体数额的情况下，一审法院对该公估报告予以认定，被告如实际房屋损失超出评估损失，可在取得证据后另行主张。鉴于第三人同意在保险限额内予以赔偿，且认可公估报告书中已明确的损失33501.1元，一审法院一并予以处理。因冀Ｅ×××××车辆在事故发生时处于超载状态，应当依据保险合同的约定在商业险范围内增加免赔率10%。在诉讼过程中为查明本案相关事实，被告申请鉴定而产生的公估费6000元，应当由第三人承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十七条、第十九条、第六十四条的规定，判决：一、董某某自本判决生效之日起十日内退还郑建强垫付款20498.9元、保全保险费500元。二、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司自本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿郑建强2000元，商业险限额内赔偿郑建强28350.99元。三、中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司自本判决生效之日起十日内给付郑建强公估费6000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，董某某提交照片40张。拟证明该照片中显示的房屋受损部位在公估报告中均未体现，评估报告的估算数额比实际损失低很多。郑建强的质证意见：无法辨认照片与实际损失情况，应该依据公估报告附件2，上诉人所签字的现场勘查记录表列明的损失予以认定。中华联合财产保险股份有限公司邢台中心支公司质证意见：无法认定该照片所证明的内容。本院经审查认为，上诉人董某某提供的照片不能证明其房屋损失的实际数额。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
另查明，一审中，本案三方当事人各自向一审法院提供一家保险公估公司作为备选的评估鉴定机构，最终通过抓阄方式选取了泛华保险公估股份有限公司河北分公司作为涉案房屋的评估鉴定机构。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费735元，由董某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案争议焦点是泛华保险公估股份有限公司河北分公司出具的公估报告是否能够作为认定董某某房屋损失的依据。一审中，董某某不认可中华联合财险邢台中心支公司提交的定损22600元的公估报告。董某某申请对其房屋损失重新鉴定。本案三方当事人分别向一审法院提供了一家保险公估公司作为评估损失的备选机构。最终通过抓阄方式选取了泛华保险公估股份有限公司河北分公司作为涉案房屋的评估鉴定机构。选定鉴定机构的过程说明董某某认可保险公估机构可以作为定损的鉴定机构。现保险公估机构作出定损结论后，董某某又主张保险公估机构和鉴定人员不具备相应资质，不认可该公估报告。泛华保险公估股份有限公司河北分公司的经营范围中,包含对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算,泛华保险公估股份有限公司河北分公司对保险事故中董某某房屋损失的公估,系对保险标的出险后的查勘、检验、估损理算,符合其经营范围。董某某并无证据推翻公估报告，故董某某要求对房屋损失重新鉴定无事实依据。一审法院依据泛华保险公估股份有限公司河北分公司的公估报告认定董某某的房屋损失数额并无不当。二审中，董某某表示不再主张商业险的免赔率问题。
综上所述，董某某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 信深谦
审判员 张庆格
审判员 张振防

书记员： 高蔚龙