董某与中国水利水电第六工程局有限公司、夏某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

原告：董某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，高中文化，农民，住湖北省巴东县，
委托代理人（一般代理）：崔仕周，湖北立鹤律师事务所律师。
被告：中国水利水电第六工程局有限公司，住所地沈阳市浑南新区新隆街2号，统一社会信用代码9121011211756300XA。
法定代表人：刘宝，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：朱小平，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，大学本科文化，工人，陕西省咸阳市秦都区人，现住湖北省鹤峰县，该公司江坪河工程项目经理。
被告：夏某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，农民，住湖北省浠水县，
委托代理人（特别授权）：邓忠银，湖北峡光律师事务所律师。
被告：谭林魁，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，农民，湖北省荆州市沙市区人，现住湖北省巴东县，

原告董某诉被告中国水利水电第六工程局有限公司（以下简称中国水电六局）、夏某某、谭林魁提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告董某及其委托代理人崔仕周、被告中国水电六局的委托代理人朱小平、被告夏某某及其委托代理人邓忠银、被告谭林魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告董某向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付后续治疗费15000元、误工费37133.51元、护理费8682.90元、营养费4500元、住院生活补助3300元、残疾赔偿金55248元、被扶养人生活费40715.50元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2200元，共计176779.91元；2、判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年11月中旬，我受谭东红等人邀约一起来到江坪河工地做事，主要是从事溢洪道打钻。施工由谭林魁带班的人安排、指导和管理，按6元一米结算报酬，中国水电六局负责技术和安全指导。2018年1月5日，我同董某、陈某、易某等人一起在被告承包的江坪河水电站泄洪建筑物工程溢洪道支护工程1号溢洪洞内打钻。当天下午4点半左右，我正在打钻作业，施工上方的木方脱落，将我右手手臂砸伤。当即我被送往走马医院治疗，因该院医疗条件有限，当天我又被送往鹤峰县中心医院住院治疗，2018年2月6日出院，住院33天。出院诊断为：1、右肱骨中段骨折；2、右尺桡骨下段骨折。2018年6月25日、7月23日，宜昌三峡司法鉴定中心先后作出宜昌三峡司鉴中心（2018）临鉴字第172号、194号司法鉴定意见，经鉴定：我于2018年1月5日所受损伤的伤残程度综合评定为九级；右桡骨钢板内固定物后续行手术取出的治疗费需人民币15000元；误工时间评定为270日，护理时间评定为90日，营养时间评定为90日；鉴定费2200元。根据以上住院情况和鉴定结论，我的损失（除住院医疗费被告已支付外）一共是176779.91元。我受伤并不是我在施工中存在过错，应由三被告承担连带赔偿责任，故特向贵院提起诉讼，请求判决支持我的诉讼请求。
原告董某为支持其诉讼主张向本院提交了以下证据：
1、董某的公民身份证及户口薄，拟证明其个人及其家庭成员身份信息；
2、支护工程施工合同（加盖有发包方公章），拟证明三被告是工程承包人及与原告存在雇佣关系；
3、以谭东红、易某、刘玉德三人名义分别书写的证明，拟证实原告受伤过程及现场施救情况；
4、鹤峰县中心医院的出院记录和病情诊断证明，拟证明原告受伤后的治疗经过、住院时间、出院病情诊断及医嘱等事实；
5、宜昌三峡司鉴中心[2018]临鉴字172号、194号鉴定意见书，拟证明原告的伤残等级及误工、护理、营养期限和后续治疗费用；
6、宜昌三峡司法鉴定中心发票，拟证明原告支付鉴定费的事实。
被告中国水电六局辩称：本案被告不适格，我公司与董某之间无任何事实和法律关系，董某将我公司列为被告错误。根据我公司了解的情况，我公司江坪河工程项目部将部分劳务工程分包给四川志同协力劳务有限公司，四川志同协力劳务有限公司雇佣董某从事劳务，董某与我公司没有合同关系。我们对原告的证据不发表意见，不是说我公司没有异议，是因为我公司对原告的受伤、鉴定不清楚。另外，夏某某也代表不了我公司，对于公章是如何加盖的，我公司也要回去核实，因为夏某某提供的合同是没有盖章的，对此我公司也表示怀疑。《支护工程施工合同》是与中国水电六局江坪河工程项目部施工一队签订的，不是与我公司签订的，我公司只和四川志同协力劳务有限公司发生关系。原告将我公司作为第一被告不合适，因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告中国水电六局为支持其抗辩理由向本院提交了以下证据：
1、支护工程合同（无发包方公章）及工程量清单，拟证明原告是与夏某某个人所签合同，与其公司没有直接关系；
2、公司营业执照，拟证明其公司的资质情况。
被告夏某某辩称：原告究竟是为谁提供劳务受到损害混淆不清，责任不明。原告以中国水电六局和我为被告，以提供劳务者受害责任纠纷提起诉讼是错误的。原告是由谭林魁雇请，受谭林魁领导和管理，由谭林魁安排工作、发放工资，与谭林魁形成雇佣关系，是在为四川协力劳务有限公司承包的江坪河水电站溢洪道工程施工中受伤。我方提供了中国水电六局与四川志同协力有限公司签订的劳务分包合同，四川志同协力有限公司也是有资质的，故应由雇主谭林魁承担赔偿责任，关于合同中约定谭林魁不承担责任，这个约定也是无效的。原告与中国水电六局和我既没有劳动关系，也没有劳务关系，原告受伤与中国水电六局和我没有任何关系，我和中国水电六局没有任何责任。同时，江坪河水电站溢洪道工程的承包人不是中国水电六局，而是中国水电六局江坪河工程项目部。我是中国水电六局江坪河工程项目部施工一队的负责人，在原告受伤后，我从人道主义出发，为其垫付医疗费33000元，应由原告返还。
原告按工伤鉴定标准所做的鉴定不能作为本案证据使用，我已申请重新鉴定，而原告不配合重新鉴定，如果原告认为没有司法鉴定就不能计算赔偿数额的话，应由自己承担举证不能的责任。原告本身也承认不构成伤残，要求按照伤残来赔偿不合适。中国水电六局江坪河项目部施工一队是四川志同协力有限公司的施工队，我与谭林魁所签订的合同，是企业与内部员工之间签订的内部承包合同。原告代理人认为本案的案由是工伤，工伤与提供劳务者受害责任纠纷是两个不同的法律关系，工伤需先进行劳动仲裁，原告本身也知道这不是工伤，不是说在工地上发生的就是工伤。请求依法驳回原告的诉讼请求。
被告夏某某为支持其抗辩理由向本院提交了以下证据：
1、中国水电六局江坪河工程项目部与四川志同协力劳务有限公司签订的江坪河水电站溢洪道工程施工劳务分包合同（2017年10月签订）及劳务分包补充合同（2015年9月签订），拟证明夏某某不是合同承包人；
2、谭林魁的领款单（15页），拟证明夏胜明与董某之间没有关系，是与谭林魁发生关系；
3、四川志同协力劳务有限公司营业执照、建筑企业资质证书，拟证明四川志同协力劳务有限公司有相应的承包资质；
4、中国水电六局的营业执照，拟证明其公司的资质情况。
被告谭林魁辩称：原告受伤是真实的。我不清楚四川志同公司，我就是给中国水电六局江坪河工程项目部施工一队干活。我与夏某某签订的是劳务合同，打钻的费用只包含劳务费，不包括风险费用，按清单单价进行结算。我是带班的，所有的工人由我请，前后大约有200余人，工资有包月的，也有计件的，原告是多劳多得，按每米6元计算报酬。我给工人支付报酬后，如果亏了我就要赔，赚了就有利润。我已经结算200多万元，实际亏了60多万元，亏的钱都是我自己拿钱补上的。给原告支付的医疗费是中国水电六局江坪河工程项目部支付给我，我再支付给原告的。原告受伤是因为木方掉落所致，是双层施工，上面也有人施工，是上面施工的人施工造成的，这是人为的，并非木方自然脱落，原告应当起诉施工掉木方的人。我不存在管理上的过错，不应由我来承担责任。
被告谭林魁对其抗辩理由未提交证据。
对当事人围绕诉讼请求提交的证据，本院当庭组织质证，原告董某所提交的证据，被告中国水电六局对其证据1、3、4、5、6没有提出异议，被告夏某某对其证据1、2无异议，被告谭林魁对其证据均未提出异议。被告中国水电六局所提交的证据，原告董某均无异议，仅认为达不到证明目的，被告夏胜明、谭林魁均无异议。被告夏某某所提交的证据，被告中国水电六局均无异议，被告谭林魁对其证据2、3、4没有提出异议。本院对上述各方均无异议的证据依法予以采信。
被告中国水电六局对原告董某的证据2有异议，认为该合同是其江坪河工程项目部下面的施工一队与谭林魁签订，是夏某某个人与其签订的合同，与其公司无关。被告夏某某对原告的董某的证据3、4、5、6有异议，认为其证据3的证人无论路途的远近都应出庭，不能出庭应经法院准许；证据4的病历资料不完整，缺少住院发票；证据5因本案是人身损害，以《劳动能力鉴定职工工伤与职业病伤残等级》标准进行伤残等级评定错误要求对其两份鉴定进行重新鉴定；证据6因已申请重新鉴定不能作为本案证据使用。原告董某对被告夏某某提交的全部证据均有异议，认为其证据全部为复印件且未加盖公章，没有出示原件核对，证据1、3与本案无关。

对上述有争议的证据，本院认为，原告的证据2《支护工程施工合同》与中国水电六局的证据1内容一致，但原告提交的合同加盖有中国水电六局江坪河工程项目部的公章，且与谭林魁所持合同原件当庭核对无异，本院予以采信。原告的证据3书面证言，因未申请证人出庭作证，也未经本院准许提交书面证言，不符合民事诉讼证据的规定，对其来源也无法确认，本院不予采信。原告的证据4出院记录及诊断证明，虽然病历不完善，但能与董某受伤的事实及各方当事人的陈述相吻合，本院予以采信。原告的证据5三峡司鉴中心[2018]临鉴字172号、194号鉴定意见书，因夏某某已提出重新鉴定申请，本院已予准许，应以新的鉴定意见作为本案认定事实的依据，加之董某自己也认为其按人身损害鉴定标准评定不构成伤残，故其鉴定意见已不具有证明效力，本院不予采信。证据6鉴定费发票，是原告自行委托鉴定所支付的费用，本院予以采信。被告夏某某的证据1、3均为复印件，未出示原件予以核对，且与本案无任何关联，本院不予采信。证据2虽为复印件，但谭林魁当庭予以认可，本院予以采信。证据4与中国水电六局所提交的营业执照不一致，应以中国水电六局所提交的营业执照为准，本院不予采信。
本院经审理认定事实如下：鹤峰县江坪河水电工程溢洪洞工程的总承包人是中国水电六局，该局于2015年8月进入工地，由其江坪河工程项目部组织施工。2015年11月14日，夏胜明代表中国水电六局江坪河工程项目部施工一队（甲方）与谭林魁（乙方）签订《支护工程施工合同》，谭林魁所持合同加盖的公章名称为“中国水利水电第六工程局有限公司江坪河工程项目部”。双方约定：甲方将江坪河水电工程溢洪道部分支护工程承包给乙方，工作范围以实际分配及完成的工程量为准，承包的单价以所附工程量清单为准，计量以实际完成的验收合格签证的工程量为准。甲方提供高风压空压机、主风管、主水管、主电力线路、脚手架、锚杆钢筋、锚索钢绞线、锚具、水泥、砂、石子、混凝土和承担水费、电费，完成工程任务所需的设备、工具、材料由乙方承担。
谭林魁承包上述支护工程后即招募工人组织施工，对施工进行安排和管理，结算工人报酬。2017年11月中旬，董某经谭东红等人的邀约来到谭林魁承包工程的工地做事，在江坪河水电站溢洪建筑工程溢洪道支护工程一号溢洪洞内从事打钻作业，报酬按6元/米计算，劳务管理及工资结算均由谭林魁负责。2018年1月5日下午4时许，董某在从事打钻作业时其施工上方的木方脱落将其右手手臂砸伤。董某受伤后被立即送往走马卫生院治疗，因医疗条件限制遂于当日转入鹤峰县中心医院住院治疗33天，于2018年2月6日出院。住院期间的医疗费已由被告谭林魁向夏某某领款后全额支付。董某所受伤诊断为：1、右肱骨中段骨折；2、右尺桡骨下段骨折。出院医嘱：1、生活医嘱（膳食营养等）：普通饮食；2、带药医嘱：促骨生长治疗，伤科接骨片4粒/次三次/日口服；3、复诊医嘱：右肱骨骨折夹板固定一月到一个半月，定期每月复查X线片，骨折未愈合前不能负重，防止再次摔倒致2次骨折。适当右肩关节，右腕关节功能锻炼。董某出院后分别于2018年6月22日、7月19日委托宜昌三峡司法鉴定中心对其伤残等级、后期治疗费、误工时间、护理时间及营养时间进行了鉴定，共支付鉴定费2200元。宜昌三峡司法鉴定中心分别作出了宜昌三峡司鉴中心[2018]临鉴字第172、194号司法鉴定意见。本案审理中，夏某某对两份鉴定书面申请重新鉴定，在本院办理委托鉴定事宜中，董某以其按人身损害鉴定标准评定不构成伤残为由，书面告知本院要求不必重新鉴定且按法定程序继续审理。
本院认为，本案争议焦点是董某人身损害赔偿的责任主体及损失数额的认定问题。
《中华人民共和国侵权责任法》规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。谭林魁承包支护工程后，招募劳力，组织施工，指导作业，支付工人报酬，盈亏自负，属于接受劳务方，董某到其施工工地进行劳动与谭林魁已形成劳务关系。没有证据证实董某在从事劳务中存在过错或过失，因此谭林魁对董某的所遭受的人身损害应承担全部赔偿责任。
中国水电六局江坪河工程项目部是中国水电六局下属的临时施工单位，不具有法人资格，其对外所发生的一切民事行为应有其公司承担。中国水电六局江坪河工程项目部与谭林魁签订的《支护工程施工合同》就是其公司行为，其以自己提交的合同没有加盖公司公章，就不属于该公司行为的抗辩理由不能成立。该合同是以工程量结算报酬，属于劳务承包合同。
根据《建筑法》、《建筑企业资质管理规定》的规定，劳务承包方应持有相关部门签发的劳务企业资质证书。谭林魁属于个人，无相关资质证书。《合同法》规定：“禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。”《建筑法》规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故中国水电六局应与谭林魁对董某所遭受的人身损害承担连带赔偿责任。
夏某某是代表中国水电六局与谭林魁签订合同，属于职务行为，不是责任主体，对董某的损害不承担责任。没有证据证实夏某某、谭林魁是四川志同协力劳务有限公司的职员，夏某某关于与谭林魁所签合同系公司内部承包关系的辩称理由不成立。
关于原告董某的损失认定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第二十八条的规定，董某作为对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，其拒不配合重新鉴定的行为，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当承担举证不能的法律后果。其残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、后续治疗费、营养费、护理费的请求没有事实依据，本院不予支持。鉴定费因董某自身原因导致其鉴定意见不被采信，该费用应由自己承担。误工费，董某系农业户籍，共住院33天，依据《2018年湖北省道路交通事故人身损害赔偿》农、林、牧、渔业年平均工资标准计算为：3087.53元（34150元/年÷365天×33天）；住院生活补助3300元，参照《鹤峰县党政机关差旅费管理暂行办法》中出差伙食补助标准计算为：3300元（100元/天×33天）；精神抚慰金，无精神损害严重后果事实依据，本院不予支持。本院认定损失合计为6387.53元，本院依法予以支持。
综上，为了依法保护公民的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十三条、第十五条第一款第六项、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款，第十七条、第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、被告谭林魁赔偿原告董某误工费、住院伙食补助费共计6387.53元，限判决生效后10日内履行；
二、被告中国水利水电第六工程局有限公司对董某遭受的损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告董某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按日万分之一点七五计算）。
案件受理费1434元，减半收取717元，由原告董某负担567元，被告谭林魁、被告中国水利水电第六工程局有限公司负担150元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，要根据《诉讼费用缴纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施自州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区分行。帐号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件受理费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员 范先羿

书记员： 胡苗