董坤与上海明净餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：董坤，男，1999年12月21日出生，汉族，住河南省。
　　委托诉讼代理人：董金红(系原告董坤父亲)，住同原告董坤。
　　委托诉讼代理人：陈晓霞，上海普世律师事务所律师。
　　被告：上海明净餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：杨海宇，总经理。
　　委托诉讼代理人：陈银萍，上海夏鼎律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：刘正平，上海夏鼎律师事务所律师。
　　原告董坤与被告上海明净餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年4月9日公开开庭进行了审理。原告董坤的委托诉讼代理人陈晓霞、被告上海明净餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人陈银萍、刘正平到庭参加诉讼。原、被告于2018年5月17日向本院申请庭外和解，但最终和解未成。后本案依法转为普通程序审理，并于2018年12月18日再次公开开庭进行了审理。原告董坤的委托诉讼代理人陈晓霞、上海明净餐饮管理有限公司的委托诉讼代理人陈银萍、刘正平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告董坤向本院提出诉讼请求，要求判令被告支付原告：1.一次性伤残补助金60,432元；2.2015年12月16日至2016年12月15日期间生活补助费60,432元；3.2015年12月16日至2016年3月14日期间营养费3,600元；4.2015年12月16日至2016年4月13日期间护理费9,600元；5.2015年12月16日至2016年8月31日期间交通费500元；6.2015年12月15日至2015年12月23日期间住院伙食补贴140元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求1为要求被告支付一次性赔偿金171,164元，变更诉讼请求2为要求被告支付2015年12月15日至2016年12月14日治疗期间生活费85,584元,放弃诉讼请求3、4、5、6。事实和理由：原告于1999年12月21日出生，2015年9月9日进入被告处工作时未满16周岁，2015年12月15日原告在被告安排送奶茶途中发生交通事故受伤。由于被告非法雇佣作为童工的原告，根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，被告应以2017年度本市职工年平均工资为赔偿基数支付原告一次性赔偿金171,164元，以2017年度本市职工月平均工资为基数支付原告2015年12月15日至2016年12月14日治疗期间生活费85,584元。
　　被告上海明净餐饮管理有限公司辩称，1.原、被告不存在劳动关系，2015年11月中旬原告至被告处找其表哥董明皓(董明皓是被告员工)，董明皓和被告说原告从乡下过来，想在上海找点事做，被告表示有送餐业务就让原告来送餐，做一单结一单工钱，每单报酬为5元。自2015年11月中旬开始，原告就开始接受被告安排送餐，但原告并非天天来送餐。2015年12月15日原告主动外出送单而发生交通事故受伤，该笔业务并非被告安排。原告2015年12月15日发生交通事故所受的伤害未被认定为工伤，原告于2017年11月10日才提起本案诉请，超过了劳动仲裁时效。2.2015年12月15日原告受伤后仅住院7天，不同意原告诉请2。3.原告不应以2017年度本市职工年平均工资作为一次性赔偿金、治疗期间生活费的计算基数。综上，不同意原告全部诉讼请求。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。基于本院确认的证据及原、被告的庭审陈述，本院依法确认以下事实：原告董坤于1999年12月21日出生，2015年12月15日13时10分许，案外人包某某驾驶牌号为沪B3XXXX的大型普通客车至本市浦东新区金桥路、金豫路东约2米处，与驾驶电动自行车至此的董坤发生碰撞，致董坤受伤。经交警认定，董坤与包某某承担同等责任。原告因该次受伤于2015年12月15日至2015年12月23日期间入院治疗，经医嘱出院后休息1个月，该次“出院小结”所载的原告伤情出院诊断为：脑震荡，额骨骨折(左侧)，眶骨骨折(左侧)，颞骨骨折(右侧)，头皮挫伤(左侧额部、右侧颞部)，耳鸣(右侧)。2017年8月14日上海市精神卫生中心出具《诊断意见书》，将原告确诊为颅脑外伤所致精神障碍。
　　2016年6月22日，董坤作为申请人向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2015年9月9日至2016年6月20日期间与上海明净餐饮管理有限公司存在劳动关系。仲裁委员会于2016年7月25日作出了对董坤的请求不予支持的仲裁裁决。董坤不服该仲裁裁决，遂向法院提起诉讼，要求确认董坤与上海明净餐饮管理有限公司于2015年9月9日至2016年6月20日期间存在劳动关系，本院于2016年9月9日立案受理。该案中，董坤诉称：2015年12月15日下午，上海明净餐饮管理有限公司安排董坤给客户送奶茶，途中董坤发生交通事故受伤。上海明净餐饮管理有限公司辩称：董坤为上海明净餐饮管理有限公司送餐过程中发生交通事故属实。上海明净餐饮管理有限公司有送餐业务时交董坤完成，董坤完成任务后，上海明净餐饮管理有限公司当即支付报酬。本院于该案中审理查明，2015年12月15日董坤为上海明净餐饮管理有限公司送餐过程中发生交通事故受伤。嗣后，董坤未为上海明净餐饮管理有限公司提供劳动。本院于2016年12月6日做出一审判决[即(2016)沪0115民初66660号民事判决书]，判令驳回董坤的诉讼请求。原、被告均未对该判决提起上诉，该一审判决已生效。
　　2017年11月10日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提起的仲裁申请，原告要求被告支付：1.一次性伤残补助金60,432元;2.鉴定费及检查费；3.2015年12月16日至2016年12月15日治疗期间生活补助费60,432元；4.2015年12月16日至2016年3月14日期间营养费3,600元；5.2015年12月16日至2016年4月13日期间护理费9,600元；6.2015年12月16日至2016年8月31日期间交通费500元；7.2015年12月15日至2015年12月23日期间住院伙食补贴140元。上述委员会于2018年1月9日作出裁决,对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。
　　审理中，1.原告还主张：原告于2016年12月8日左右收到(2016)沪0115民初66660号民事判决书时才知晓原告应向被告主张非法用工致残的赔偿责任，而不是普通工伤保险待遇责任，故原告于2017年11月10日提起本案劳动仲裁，并要求被告支付一次性赔偿金171,164元、2015年12月15日至2016年12月14日治疗期间生活费85,584元的诉请没有超过时效。
　　2.原告为证明其民事行为能力及诉讼行为能力，还申请由法院指定鉴定机构，对董坤2018年2月22日起至鉴定时是否具有完全民事行为能力进行司法鉴定。被告认为原告具有完全民事行为能力，不同意原告提出的上述司法鉴定申请。因原告于2017年8月14日经上海市精神卫生中心确诊为颅脑外伤所致精神障碍，为查明原告在本案中的诉讼行为能力，本院对原告提出的上述司法鉴定申请予以批准，并于2018年5月28日委托上海市精神卫生中心司法鉴定所进行了鉴定，原告于2018年6月27日预缴鉴定费3,150元。2018年7月18日上海市精神卫生中心司法鉴定所出具沪精卫中心司鉴所[2018]精鉴字第252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.鉴定诊断：被鉴定人既往有脑震荡病史，目前精神状态正常，2.民事行为能力的评定：被鉴定人董坤在2018年2月22日至鉴定时具有完全民事行为能力。原、被告均对该司法鉴定意见书的鉴定意见予以认可。
　　3.原告还请求法院委托相关劳动能力鉴定委员会，就董坤2015年12月15日所受交通事故伤害，参照因工致残程度等级标准对董坤进行劳动能力鉴定。本院对原告提出的上述鉴定申请予以批准，并委托浦东新区劳动能力鉴定委员会对董坤进行劳动能力鉴定，原告为此已预交劳动能力鉴定费350元。2018年10月29日，浦东新区劳动能力鉴定委员会出具劳鉴(浦)字1809-0294号委托鉴定结论书，该委托鉴定结论书载明的原告伤残情况为脑震荡，额骨骨折，眶骨骨折，颞骨骨折，头皮挫伤，耳鸣。鉴定结论为董坤伤残程度九级。原告对上述委托鉴定结论书的鉴定结论无异议。被告对委托鉴定结论书真实性无异议，但不认可委托鉴定结论书的鉴定内容及鉴定结论，被告主张该委托鉴定结论书所载的伤残情况与原告2015年12月15日“出院小结”中载明的出院诊断不一致。
　　本院认为，用人单位使用童工造成童工伤残的，应给予伤残童工一次性赔偿，一次性赔偿包括受到事故伤害童工在治疗期间的生活费和一次性赔偿金，上述费用由伤残童工所在单位支付。童工就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。(2016)沪0115民初66660号民事判决书判决驳回原告要求确认2015年9月9日至2016年6月20日期间与被告存在劳动关系的诉请，该判决于2016年12月6日作出，原告关于原告收到该判决时才知晓原告应向被告主张非法用工致残赔偿责任的主张，本院予以采纳。因此，原告于2017年11月提起本案劳动仲裁，并在本案中要求被告支付一次性赔偿金171,164元、2015年12月15日至2016年12月14日治疗期间生活费85,584元的诉请没有超过一年仲裁时效。经已生效的(2016)沪0115民初66660号民事判决书查明，2015年12月15日原告董坤为被告上海明净餐饮管理有限公司送餐过程中发生交通事故受伤。此时，原告未满16周岁，被告作为原告的所在单位理应支付受到事故伤害童工的原告一次性赔偿。经原告申请，本院委托浦东新区劳动能力鉴定委员会对原告进行劳动能力鉴定，鉴定结论为原告伤残程度九级，被告虽对鉴定结论不认可，但未提供反证推翻上述鉴定结论，故被告应以原告发生事故伤害时上一年度单位所在工伤保险统筹地区职工年平均工资65,417元为赔偿基数支付原告一次性赔偿金130,834元。原告要求被告支付一次性赔偿金171,164元高于法定标准，本院实难如数支持。
　　童工受到事故伤害，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。2015年12月15日原告为被告送餐时发生交通事故而受伤，原告因该次受伤于2015年12月15日至2015年12月23日期间入院治疗，经医嘱出院后休息1个月。据此，本院酌情认定原告治疗期为2015年12月15日至2016年1月23日。因此，被告应以原告发生事故伤害时上一年度单位所在工伤保险统筹地区职工月平均工资5,451元为标准支付原告2015年12月15日至2016年1月23日治疗期间生活费7,033.55元。因2016年1月24日至2016年12月14日期间不属于原告治疗期，原告要求被告支付2016年1月24日至2016年12月14日期间生活费的诉请无依据，本院不予支持。
　　原告撤回诉请3-6，系其对自身民事及诉讼权利的处分，于法无悖，本院予以准许。
　　关于原告在本案审理过程中支出的鉴定费3,150元，该笔费用系原告为证明其民事行为能力及诉讼行为能力而产生，故原告应负担该次鉴定费3,150元。
　　关于原告在本案审理过程中支出的劳动能力鉴定费350元，依据法律规定，劳动能力鉴定费由伤残童工所在单位支付，故被告应负担劳动能力鉴定费350元。
　　综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《工伤保险条例》第六十六条的规定，判决如下：
　　一、被告上海明净餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董坤一次性赔偿金130,834元；
　　二、被告上海明净餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告董坤2015年12月15日至2016年1月23日治疗期间生活费7,033.55元；
　　三、驳回原告董坤的其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费人民币10元，免予收取；鉴定费3,150元，由原告董坤负担；劳动能力鉴定费350元，由被告上海明净餐饮管理有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　　

审判员：丁  婧

书记员：程小勇