董某某与徐某保证合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：董某某。
委托代理人：孙文忠，系董某某的同事（代理权限为一般代理）。
被上诉人（原审被告）：徐某。

上诉人董某某与被上诉人徐某保证合同纠纷一案，董某某于2014年8月8日向鄂城区人民法院起诉，鄂城区人民法院受理后，于2014年10月14日作出（2014）鄂鄂城民初字第01576号民事判决，判决徐某对33000元的债务连带清偿责任。徐某不服提起上诉，本院于2015年3月13日作出（2015）鄂鄂州中民三终字第00003号民事裁定，以事实不清，证据不足发回重审。鄂城区人民法院另行组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年11月2日作出（2015）鄂鄂城民初字第00661号民事判决，判决驳回董某某的诉讼请求。董某某不服向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人董某某及其代理人孙文忠、被上诉人徐某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实，2009年9月13日，徐某之父徐绍友向董某某出具一张借条，借条内容为：借董某某利息款33000元，按月息两分计息，时间不限，担保人徐某。2012年5月8日，董某某在原审起诉徐绍友民间借贷纠纷一案，由原审于同年7月9日做出（2012）鄂鄂城民初字第00774号民事判决，判决徐绍友偿还董某某借款本金60000元，利息55821.75元，本息合计115821.75元。该案进入执行阶段后，董某某于2013年12月向原审申请再审，认为（2012）鄂鄂城民初字第00774号民事判决书将担保人谈小平、徐某遗漏，同时对该案主要证据未进行质证，对合法利息没有支持为由，请求撤销原判决，将担保人谈小平、徐某列为被告并对徐绍友的债务承担连带担保责任。原审于同年12月30日做出（2014）鄂鄂城民申字第00002号民事裁定书，认为董某某于2012年5月8日仅起诉债务人徐绍友，未起诉担保人谈小平、徐某，视为放弃要求谈小平、徐某承担担保责任的诉讼权利，故驳回了董某某的再审申请。之后，董某某于2014年9月1日在原审起诉徐某，要求徐某承担担保徐绍友借款本息33000元及利息的连带责任。原审另查明，徐某与债务人徐绍友系父女关系。
原审认为，徐某为其父徐绍友的债务行保证的方式没有约定，应推定为连带责任保证，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中的主合同履行期限没有约定，但董某某于2012年5月8日向债务人徐绍友主张权利时，该债权主张之日应视为借款期限届满之日，董某某于2014年9月1日向徐某主张保证责任，并未在保证期间要求徐某承担保证责任，故徐某作为保证人，应免除保证责任，经审委会讨论，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决，驳回董某某对徐某的诉讼请求。案件受理费625元由董某某负担。
经审理查明，2012年5月8日，董某某向鄂城区人民法院提起诉讼，要求债务人徐绍友承担偿还责任，并要求担保人徐某出庭参加诉讼。案件审理后，原审法院于2012年7月19日做出判决，判决债务人徐绍友偿还董某某借款本金60000元，利息55821.75元及利息款101400元，合计217221.75元。原审未通知徐某出庭参加诉讼。董某某为此于2013年7月30日向鄂城区人民法院申请再审，要求担保人徐某承担连带清偿责任，再审法院受理后，于2013年12月30做出再审裁定，以董某某未起诉徐某为由驳回其再审申请。2014年8月8日，董某某向原审法院起诉担保人徐某，要求其对债务人徐绍友的33000元债务承担连带清偿责任。
原审认定其他事实属实。
本案争议的焦点是：1、董某某是否向徐某主张过实体权利；2、担保期限是否已经超过，徐某是否应当承担担保责任；3、董某某诉请利息是否应当保护。
通过对本案证据及相关法律文书的审查，董某某在2012年5月8日向鄂城区人民法院提起诉讼，要求债务人徐绍友承担偿还责任，并要求担保人徐某出庭参加诉讼。且在该案判决之后申请再审要求徐某承担连带清偿责任。从以上诉讼行为可以看出董某某并未放弃要求徐某承担担保责任。2012年5月8日董某某向法院提起诉讼应当视为其向徐某主张实体权利。另债务人徐绍友及担保人徐某向债权人董某某出具的借条并未约定具体的还款时间，那么保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，担保期限也应当是债务到期之日起六个月内。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”，再根据两年诉讼时效的规定，董某某在2012年5月8日起六个月内主张过权利，那么保证的诉讼时效应当在主张权利之日起两年内。董某某提起再审要求徐某承担担保责任的时间是2013年7月30日，其诉讼时效发生中断，故董某某主张权利的时间即2012年5月8日未超过担保期限，起诉徐某的日期2014年8月8日也未超过诉讼时效。对于借条中未约定担保方式的视为连带担保责任，徐某作为担保人应当承担连带清偿责任。

董某某诉请33000元所产生的利息款，因33000元系借款本金所产生的利息，且计算的利率为月息2分，若再计算利息，则超过法律保护的最高利率标准，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第七条的规定：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，故33000元不得再计算利息，其诉请利息不予保护。综上，原审认定基本事实不清，实体处理错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销（2015）鄂鄂城民初字第00661号民事判决；
二、徐某对徐绍友下欠董某某33000元的欠款承担连带清偿责任。
本案一审诉讼费的数额与负担不变，二审诉讼费625元由上诉人徐某负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　柯　君 审　判　员　　邹　围 代理审判员　　刘岳鹏

书记员：胡航