葛滨、何某某民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：葛滨，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住武昌区，委托诉讼代理人：陈家豪、湖北维力律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。委托诉讼代理人：杨浩，湖北维力律师事务所律师（代理权限为一般授权代理）。被上诉人（原审原告）：何某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人：夏俊武，湖北瀛楚律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。

上诉人葛滨上诉请求：驳回被上诉人何某某的全部诉讼请求。事实和理由：（一）一审送达程序不合法。一审在受理本案后，向被上诉人提供的上诉人地址邮寄了开庭传票等法律文书，但该文书并非上诉人本人签收，上诉人直到收到邮寄的判决书才得知该案已判决，一审在未通知到上诉人的情况下对上诉人进行缺席判决，未依法保护上诉人的合法权益，属于程序违法。（二）借款本金认定不正确。经上诉人核实，农行卡并未收到100000元款项，借款本金应当认定为300000元，并且上诉人于2014年7月21日向被上诉人已还款50000元。（三）一审支持被上诉人的利息无据。民间借贷中未约定利息的，应认定为无息借款，被上诉人提交的借条并未约定利息，故一审判决上诉人向被上诉人支付92996.67元无据。（四）本案已过诉讼时效。被上诉人提交的2014年3月5日300000元的借条显示借款到期日为2014年6月4日，即诉讼时效的最后截止期限为2016年6月3日，被上诉人在此期间并未向上诉人主张权利。被上诉人何某某辩称，原审程序合法，认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院予以维持。何某某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付借款本金40万元及利息365000元（其中借款30万元的利息从2014年3月6日开始计算，借款10万元的利息从2014年4月23日开始计算。借款利息均按月利率2%进行计算，暂计算至起诉之日止，后期利息另算）；2.本案的诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告葛滨因资金周转需要，于2014年3月5日向原告何某某借款人民币30万元，并向原告出具借条一张，借款期限3个月；2014年4月22日被告再次向原告借款10万元，并向原告出具借条一张，借款期限为1个月。2014年3月6日,原告何某某通过其儿媳刘璐分别向被告葛滨工商银行账号（62×××34）支付18万元、12万元。2014年4月22日，原告何某某从其工商银行账号上取款10万元，于同日存于被告葛滨农行卡上（xxxx7）。后原告何某某多次通过短信及电话联系被告葛滨催要借款，被告葛滨以各种理由拒绝，未予偿还。一审法院认为，被告葛滨向原告何某某出具借条的行为证明原、被告间形成事实上的民间借贷合同关系。合法的借贷关系受法律保护。故原告何某某要求被告葛滨偿还借款的诉讼请求应予以支持。因原、被告间未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息”的规定，原告要求按年利率24%计算借款利息的诉讼请求,本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”的规定，应只支持逾期偿还的利息损失。原告何某某的利息损失为：30万的损失为69550元（自2014年6月5日按年利率6%计算至2018年4月16日）；10万元的损失为23416.67元（2014年5月22日按年利率6%计算至2018年4月16日），共计92996.67元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告葛滨应于本判决生效后七日内一次性偿还原告何某某借款本金400000元及借款利息92996.67元,共计492996.67元，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回原告何某某其他诉讼请求。本案受理费11450元,减半收取计5725元,财产保全申请费4520元，共计10245元，由被告葛滨负担。二审上诉人葛滨为支持其上诉请求，提交了如下证据：证据一：葛滨招商银行的银行流水。用以证明2014年7月21日已还款50000元。证据二：葛滨中国农业银行的银行流水。用以证明其未收到被上诉人何某某的100000元的借款。被上诉人何某某为支持其抗辩理由，在二审举证期限内提交了如下证据：证据一：中国农业银行银行卡交易明细清单。用以证明2014年7月17日，何某某出借葛滨50000元，2014年7月21日，葛滨归还了该借款。证据二：录音。用以证明上诉人葛滨下欠被上诉人何某某400000元本金，不是其上诉提出的下欠300000元。经庭审质证，被上诉人何某某对上诉人葛滨提交的证据一、证据二均有异议，认为未在举证期限内提交证据，不同意质证。上诉人葛滨对被上诉人何某某提交的证据一的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为2014年7月17日何某某汇出的50000元是因其他工程上的合作而产生的交易，并非上诉人葛滨借款。上诉人葛滨对被上诉人何某某提交的证据二的真实性无异议，对其证明目的有异议，认为录音中反复提到了工程的合作。对上述有争议的证据，本院认为：上诉人葛滨提交的证据一招商银行的银行流水虽是当庭提交，但该证据与被上诉人何某某提交的证据一相互印证，可以认定上诉人葛滨支付被上诉人何某某50000元，故对上诉人葛滨提交的证据一的真实性，本院予以采信。上诉人葛滨提交的证据二是其中国农业银行开设账户的银行流水，对其真实性应予以采信，但仅凭该证据不足以达到其未收到100000元借款的证明目的，故对上诉人葛滨提交证据二的证明目的，本院不予采信。被上诉人何某某提交的证据一银行交易明细清单，可以认定被上诉人何某某向上诉人葛滨转款50000元在先，上诉人葛滨汇款时间在后，中间间隔时间仅4天，故上诉人葛滨2014年7月21日向被上诉人何某某汇款50000元是偿还2014年7月17日的50000元，与本案并无关联，故对被上诉人何某某提交的证据一，本院予以采信；对上诉人葛滨提交证据一的证明目的，本院不予采信。录音与被上诉人何某某一审提交的短信记录相互印证，可以认定上诉人葛滨下欠本金应为400000元，故对被上诉人何某某提交的证据二应予以采信。经审理查明：原审除认定的“2014年4月22日被告再次向原告借款10万元，并向原告出具借条一张，借款期限为1个月。2014年4月22日，原告何某某从其工商银行账号上取款10万元，于同日存于被告葛滨农行卡上（xxxx7）”不实，应为“2014年4月22日葛滨再次向何某某借款10万元，并向何某某出具借条一张，借款期限为1个月。2014年4月22日，何某某从其工商银行账号上取款10万元交给葛滨”外，其他的事实属实。
上诉人葛滨因与被上诉人何某某民间借贷纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2018）鄂0703民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日受理后，依法组成由审判员齐志刚担任审判长,审判员李志伸、缪冬琴参加的合议庭，于2018年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人葛滨的委托代理人杨浩、被上诉人何某某及其委托诉讼代理人夏俊武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

本院认为：针对上诉人葛滨的上诉，（一）关于一审程序是否合法的问题。一审对于上诉人葛滨的民事诉状、传票等文书是于2018年3月19日向上诉人葛滨的父亲直接送达，并有其父的签名，上诉人葛滨得知被被上诉人何某某起诉后，还在2018年3月19日16时41分以其139××××9677手机号与被上诉人何某某联系协商解决方案，同时，一审并未采取邮寄送达的方式送达传票等法律文书，上诉人葛滨在知晓民事诉状、传票等文书被直系亲属签收后未到庭参加诉讼，是对其所享有诉讼权利的行使，一审送达程序并不违法。（二）关于借款本金的认定。1、关于2014年4月22日何某某是否出借100000元。被上诉人何某某在上诉人葛滨于2014年4月22日向其出具100000元借条的同日，从其银行账户取款100000元，且在后期向上诉人葛滨短信催要的过程中多次表述400000元借款偿还的方式等问题，上诉人葛滨对于下欠本金的金额并未提出过异议，故2014年4月22日被上诉人何某某向上诉人葛滨出借了100000元。2、关于2014年7月21日的50000元应否抵扣本息。对于上诉人葛滨上诉提到的“2014年7月21日向被上诉人已还款50000元”的主张，被上诉人何某某二审提供了于2014年7月17日其向上诉人葛滨汇出的50000元的汇款凭证，故2014年7月21日上诉人汇出的50000元应是偿还2014年7月17日的款项，上诉人葛滨二审认为被上诉人何某某汇出的50000元是其他工程上合作而产生的汇款，并未举证证明，因此，上诉人葛滨主张上述50000元应予以抵扣本息的理由不能成立。综上，上诉人葛滨下欠被上诉人何某某的借款本金应为400000元。（三）关于利息的核定。因上诉人葛滨出具的300000元、100000元借条仅约定了还款期限，并未约定借期内利率和逾期利率，一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对于上述两笔借款分别自双方约定的还款期限届满之日起按照年利率6%计算资金占用期间的利息并无不当。（四）关于本案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，并结合被上诉人何某某一审提交的短信记录、录音等证据，可以认定自2015年7月至2017年12月，被上诉人何某某一直在不间断地向上诉人葛滨主张权利，故上诉人葛滨上诉认为本案已过诉讼时效的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人葛滨的上诉请求不能成立，应不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11450元，由上诉人葛滨负担。本判决为终审判决。

法官助理　郭玥彤书记员彭朗