荆门普天置业有限公司、王某合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：荆门普天置业有限公司，住所地荆门市掇刀区陆九渊路36号，统一社会信用代码9142080077076295XY。法定代表人：余继秀，执行董事。委托诉讼代理人：代云松，湖北法之星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某，女，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市东宝区。委托诉讼代理人：陈燕，湖北同进律师事务所律师。原审第三人：王孟平，男，xxxx年xx月xx日出生，住荆门市东宝区。原审第三人：陈宏，男，xxxx年xx月xx日出生，住沙洋县。

普天置业公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判驳回王某的全部诉讼请求。事实和理由如下：一、一审法院对王孟平、陈宏与普天置业公司之间的法律关系认定错误，且自相矛盾。（一）2012年10月16日，陈宏与普天置业公司签订《房产开发资质挂靠合同》，约定陈宏挂靠在普天置业公司名下开发北城佳园项目。该合同是平等主体之间为确定双方权利义务的普通民事合同，而非劳动合同。（二）王孟平、陈宏不是普天置业公司的工作人员，其所实施的行为不是职务行为。陈宏与普天置业公司是基于挂靠合同而产生的合同关系。如果王孟平、陈宏要成为普天置业公司的工作人员，则其必须与普天置业公司建立劳动合同关系，且只能通过为普天置业公司提供劳动取得工资报酬，而不是通过挂靠经营取得经营利润。（三）一审法院认定陈宏作为经办人与王某签订《营销策划销售代理合同》，王孟平作为经办人与王某签订《北城佳园销售对账单》，并向王某出具欠条的行为，应该由普天置业公司承担责任，属适用法律错误。1.王孟平不是普天置业公司的工作人员，其行为不构成职务行为。2.一审判决以陈宏的行为构成职务行为而适用民法总则第一百七十条的规定，属适用法律错误。二、王某在一审中并未提交任何证据证实其履行了《营销策划销售代理合同》。一审认定普天置业公司拖欠销售款并应承担违约责任，没有事实依据。（一）王某仅提交了《营销策划销售代理合同》，《北城佳园销售对账单》，以及王某的父亲王孟平向王某出具的欠条，并没有提交证据证实其是如何履行《营销策划销售代理合同》的。一个楼盘的销售并非一个人独立完成。除了《营销策划销售代理合同》，还应有具体的营销策划、销售组织、工作服务细项、工资福利待遇等。这些文件一般要得到委托方的认可。王某未能证实其实施了上述行为。（二）在王孟平与普天置业公司损害赔偿纠纷一案中，王孟平当庭自述北城佳园项目的销售是委托武汉的一家公司完成的，而当庭作证的罗金桥却证实其受王孟平雇请一直在北城佳园从事商品房销售工作，且工资由项目部支付，而非由王某支付。故一审法院认定主要事实，没有证据。三、一审判决采信的《营销策划销售代理合同》，《北城佳园销售对账单》，以及王某的父亲王孟平向王某出具的欠条，涉嫌伪造，不具有真实性、合法性，无证明力。王孟平与王某涉嫌相互串通，虚假诉讼。（一）在王某因北城佳园项目所牵涉的一系列案件中，陈宏从未出庭应诉。对于陈宏与王孟平之间的法律关系，除王孟平的自述外，没有其他证据可以佐证。一审既然认定王孟平持有项目部印章，那就无法确定《营销策划销售代理合同》是由陈宏签订的。（二）一审认定双方经过确认签订了《北城佳园销售对账单》，并由王孟平向王某出具的欠条。但2015年3月30日陈宏仍在《子陵北城佳园工程款欠款明细对账明细》上签名，为何是由王孟平向王某出具欠条，而不由陈宏向王某出具欠条。（三）既然在2015年3月16日双方就进行了结算对账，并出具了欠条，那为何在2015年3月30日陈宏与王孟平共同签字的《子陵北城佳园工程款欠款明细对账明细》中，却没有该笔债务。（四）既然项目部印章由王孟平持有，那王孟平就有可能出于私利在陈宏外出躲债的情况下，与王某相互串通，为了诉讼而出具对账单和欠条。且王孟平无法回答其出具对账单和欠条的实际时间。四、一审对普天置业公司要求进行鉴定的申请不予支持，没有事实和法律依据。（一）本案有诸多证据证明王孟平与王某相互串通，涉嫌虚假诉讼。（二）王孟平与王某是父女关系。王孟平在没有陈宏认可的情况下，以项目部的名义向其女儿出具对账单和欠条，真实性存疑。（三）普天置业公司申请鉴定，要求对《营销策划销售代理合同》中陈宏的签名与2014年8月3日陈宏在协议书上的签名或者《房产开发资质挂靠合同》上的签名进行比对。普天置业公司提交了相关合同文本，要求对《营销策划销售代理合同》、欠条及1号楼、2号楼价格表打印文字、书写文字、印章的形成时间进行痕迹鉴定。这是基于这些材料的落款时间表明这些证据形成于2015年3月29日之前，但2015年3月30日陈宏与王孟平签订的《子陵北城佳园工程款欠款明细对账明细》上却没有记载该债务。故普天置业公司有正当理由怀疑这些证据是为了诉讼事后出具的，仅仅是将落款时间提前了。综上，一审法院认定法律关系错误，认定主要事实错误，采信证据错误，程序违法，致实体处理错误。王某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审法院对于本案法律关系的认定正确。（一）陈宏与普天置业公司签订了挂靠合同，约定陈宏挂靠在普天置业公司名下开发北城佳园项目。普天置业公司授权北城佳园项目部刻制并使用“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。因此，在对外经营活动中，陈宏就是普天置业公司的项目负责人，就是普天置业公司的工作人员。（二）陈宏作为北城佳园项目部负责人与王某签订了《营销策划销售代理合同》，并加盖了“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。该合同产生的法律后果应及于普天置业公司。二、王某已实际履行了《营销策划销售代理合同》。（一）王某提交的证据《一号楼、二号楼价格表》、《北城佳园销售对账单》、《欠条》，以及销售房屋时出具给购房者的收据，均可以证实王某已履行了销售义务。（二）王某已离开案涉项目几年了，普天置业公司要求王某提交销售计划、文案和营销策划等销售细节方面的证据，属强人所难。（三）王某离开案涉项目时，该项目的房屋并未销售完，此后的房屋销售工作，王某并不知情。三、王某与王孟平并不存在伪造证据、相互串通、虚假诉讼的情形。（一）陈宏作为项目部负责人与王某签订销售代理合同，合理合法。（二）王孟平作为陈宏的合伙人，在对账单和欠条上加盖印章，也符合情理。（三）工程款对账明细与《营销策划销售代理合同》、《欠条》无关，王某的佣金没有在工程款对账明细中予以注明，实属正常。（四）普天置业公司没有证据可以证明王某与王孟平存在虚假诉讼。综上，王某请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。原审第三人王孟平参诉称，其参诉意见与王某的答辩意见相同。原审第三人陈宏参诉称，一、《营销策划销售代理合同》上陈宏的签名是其本人所签。二、陈宏与王孟平合伙开发案涉项目，公章雕刻后由王孟平保管。三、王某履行了部分销售任务，销售佣金的数额要经账目核对后才能确认。王某向一审法院起诉请求：一、普天置业公司支付王某代理佣金503935元及违约金152440元；二、本案诉讼费由普天置业公司承担。一审法院认定，2012年10月16日，陈宏与普天置业公司签订《房产开发资质挂靠合同》，约定陈宏挂靠在普天置业公司名下开发北城佳园项目。同日，普天置业公司向北城佳园项目部出函，授权北城佳园项目部刻制“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。王孟平与陈宏共同投资以普天置业公司名义合伙开发涉案项目工程，为北城佳园项目部工作人员，保管北城佳园项目部印章。北城佳园住宅小区商品房由北城佳园项目部以普天置业公司名义对外销售，销售款打入普天置业公司账户，普天置业公司不直接参与销售。2012年11月12日，北城佳园项目部负责人陈宏与王某联系签订《营销策划销售代理合同》，将北城佳园项目的营销策划、销售代理服务委托由王某办理，指定王某为北城佳园项目的独家销售代理，对双方的合作方式、权利义务、代理佣金计算方式及违约责任等作了明确约定，并约定如延期支付代理佣金则每日向王某支付应得佣金总额万分之五的滞纳金，同时确定了商品房委托销售价格。王某签订合同后即组织人员进行销售。2015年3月16日，经对账确认，王某共销售房屋74套，代理佣金共计503934.99元（含溢价佣金），荆门普天置业有限公司北城佳园项目部在《北城佳园销售对账单》上盖章确认；根据分工安排，同日由王孟平经手向王某出具欠条一份，内容为：“今欠到王某代理子陵北城佳园销售房屋佣金款伍拾万零叁仟玖佰叁拾伍元，￥503935.00元。欠款单位：荆门普天置业有限公司，2015年3月16日”，加盖了荆门普天置业有限公司北城佳园项目部印章。庭审中王孟平现场展示了“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。一审法院认为，普天置业公司授权成立的北城佳园项目部与王某签订《营销策划销售代理合同》，委托王某代理销售北城佳园项目房屋，王某已实际代理销售房屋，北城佳园项目部也向王某出具了欠条，双方所签合同已依法成立、生效，该合同的效力及于普天置业公司，相应的民事法律责任应由普天置业公司承担，普天置业公司至今未按照约定支付王某代理销售房屋佣金，其应承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故王某主张代理佣金503935元，予以支持；经王某向一审法院明确，其主张从2015年3月16日至2016年11月16日的违约金152440元，未超过双方约定标准，不违反法律规定，亦予支持。关于陈宏、王孟平及北城佳园项目部民事行为如何认定的问题。陈宏与王孟平合伙挂靠在普天置业公司名下，以普天置业公司名义开发北城佳园项目，并经同意成立北城佳园项目部，陈宏与王孟平均系北城佳园项目部的工作人员，有权在职权范围内从事经营活动。陈宏作为经办人与王某签订《营销策划销售代理合同》，并加盖了项目部印章，王某按照合同约定代理销售房屋后，又由王孟平经手向王某出具了欠条，亦加盖了项目部印章，陈宏、王孟平的上述民事行为均属于履行职务行为，虽然合同、欠条上均为项目部印章，但项目部并非独立法人，陈宏、王孟平就其职权范围内的事项，用项目部印章所从事的民事行为，实为法人普天置业公司的民事法律行为，对法人普天置业公司发生效力，其民事责任应由法人普天置业公司承担。关于本案是否涉嫌虚假诉讼的问题。首先，北城佳园项目部并非非法成立，普天置业公司同意北城佳园项目部刻制印章，意即授权其从事经营活动，而陈宏、王孟平作为项目部工作人员有权在职权范围内从事经营活动，其分别与王某之间的民事行为是履行职务的行为，正是基于该授权而完成，具有事实及法律依据。其次，王某提交了系列证据，结合质证意见及普天置业公司提交的证据、庭审中普天置业公司及王孟平的陈述，能够证明各当事人的诉讼主体资格，足以证明王某与北城佳园项目部签订合同并代理销售房屋的事实，其起诉普天置业公司支付佣金具有事实依据。第三，北城佳园项目商品房由项目部自行负责销售，普天置业公司未直接参与销售，其并不清楚该项目中房屋销售的具体过程，庭审中也未提供充分证据证明其事实主张，不能反驳王某诉讼请求所依据的事实，其以王某与王孟平为父女关系而猜测本案诉讼的真实性，属于主观臆断，故对普天置业公司辩称本案涉嫌虚假诉讼的意见不予认可。关于普天置业公司申请对陈宏签名、相关证据中文字及印章形成时间进行检验或鉴定的问题。本案中，普天置业公司、王某均提交了《房产开发资质挂靠合同》，普天置业公司另提交了《协议书》,双方对上述证据或无异议，或对其真实性无异议，均对陈宏的签名予以认可。而在陈宏经手与王某签订的合同中，陈宏作为项目部负责人不仅署名并加盖了项目部印章，即使陈宏签名虚假或存在不一致情况，王某仍有理由相信该代理行为的存在及合同的真实性，因项目部的经营活动来源于普天置业公司授权，故该合同的效力仍及于普天置业公司。王某提交的各项证据形成一组较完整的证据链，结合庭审调查，足以证明其诉请的事实和理由，而普天置业公司庭审中未提交充分证据证明其事实主张，此后申请鉴定也未提交任何相关证据，且其认可授权北城佳园项目部刻制印章，该印章由王孟平保管，并由陈宏、王孟平使用合情合理，庭审中王孟平也展示了其保管的印章，陈宏用该印章与王某签订合同真实可信。王孟平展示项目部印章后称系普天置业公司出函授权刻制，普天置业公司称未委托陈宏刻章，而出函的目的是启用该印章，前后自相矛盾。综上，王某的诉请具有事实和法律依据，普天置业公司申请鉴定事项不影响本案查明事实，对其请求鉴定的申请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：荆门普天置业有限公司于判决生效之日起十日内支付王某代理销售佣金503935元及违约金152440元。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10364元，由荆门普天置业有限公司负担。二审中，各方均未向本院提交新证据。二审另查明，陈宏、王某、王孟平在二审庭审后经三方对账确认，王某应获得的代理销售佣金为503934.99元，已支付10万元，下欠403934.99元。本院对一审查明的其他事实予以确认。
上诉人荆门普天置业有限公司（以下简称普天置业公司）因与被上诉人王某、原审第三人王孟平、陈宏合同纠纷一案，不服湖北省荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月15日公开开庭进行了审理。上诉人普天置业公司的委托诉讼代理人代云松，被上诉人王某及其委托诉讼代理人陈燕，原审第三人王孟平、陈宏到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。

本院认为，本案双方争议在于：一、陈宏与王某签订的《营销策划销售代理合同》的法律后果是否由普天置业公司承担；二、王某是否已经实际履行了《营销策划销售代理合同》的约定义务，若已履行，王某应获得的佣金及违约金数额是多少；三、一审法院审理程序是否违法。一、关于陈宏与王某签订的《营销策划销售代理合同》的法律后果是否由普天置业公司承担本案中，2012年10月16日，陈宏与普天置业公司签订了《房产开发资质挂靠合同》，约定陈宏挂靠在普天置业公司名下开发北城佳园项目。同日，普天置业公司向北城佳园项目部出函，授权北城佳园项目部刻制“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。2012年11月12日，陈宏作为北城佳园项目部负责人与王某签订了《营销策划销售代理合同》，并加盖了“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，陈宏在执行普天置业公司授权的工作任务中，在其职权范围内，以普天置业公司的名义，与王某实施的民事法律行为，对普天置业公司发生效力。故陈宏与王某签订的《营销策划销售代理合同》对普天置业公司发生效力。普天置业公司主张《房产开发资质挂靠合同》并非劳动合同，陈宏未与普天置业公司建立劳动合同关系，故其不是普天置业公司的工作人员，其所实施的行为不是职务行为。本院认为，首先，《房产开发资质挂靠合同》是陈宏与普天置业公司的内部约定，陈宏与普天置业公司是何种关系与王某无关。其次，在《营销策划销售代理合同》中加盖了“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章，且该印章是普天置业公司授权陈宏使用，故陈宏加盖印章的行为，属于职务行为。故普天置业公司的该项主张没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于王某是否已经履行了《营销策划销售代理合同》约定的义务，若已履行，其应获得的佣金及违约金数额本案中，《营销策划销售代理合同》约定北城佳园项目的营销策划、销售代理服务由王某负责，普天置业公司应向王某支付佣金，若延迟支付佣金，则按每日应得佣金总额万分之五的标准支付滞纳金。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条的规定，王某与普天置业公司应按照《营销策划销售代理合同》的约定全面履行自己的义务。现王某提交的证据《一号楼、二号楼价格表》、《北城佳园销售对账单》、《欠条》，均盖有“荆门普天置业有限公司北城佳园项目部”印章，可以证实王某按照《营销策划销售代理合同》的约定，履行了部分销售任务。故普天置业公司也应按照《营销策划销售代理合同》的约定向王某支付佣金和违约金（滞纳金）。关于佣金，陈宏、王某、王孟平在二审庭审后经三方对账确认，王某应获得的代理销售佣金为503934.99元，已支付10万元，下欠403934.99元。关于违约金，普天置业公司主张销售没有进行正当程序的结算，不应该支付违约金。王某反驳《营销策划销售代理合同》约定了结算时间，其以欠条出具的时间主张违约金实际上是放弃了之前的违约金，且没有进行结算是由普天置业公司造成的，王某找不到陈宏，没法对账，但是销售报表都按月交给了普天置业公司。陈宏主张，没有对过账，不应支付违约金。本院认为，依据《营销策划销售代理合同》第八条“甲方应在每月五日前为乙方结算代理费”的规定，普天置业公司应在每月五日前为王某结算代理费，若延迟支付佣金，则应支付违约金。本案中，从《欠条》出具的时间和内容来看，普天置业公司显然未在每月五日前为王某结算代理费。故普天置业公司应按照合同的约定向王某支付违约金。《欠条》出具的时间是2015年3月16日，且王某只主张了从2015年3月16日至2016年11月16日的违约金，故按照约定的每日佣金总额万分之五的标准，王某应获得的违约金为122190元（403934.99元×万分之五×605天）。综上，普天置业公司应向王某支付佣金403934.99元及违约金122190元。一审法院认定普天置业公司应向王某支付代理销售佣金503935元及违约金152440元错误，本院应予以纠正。普天置业公司主张王某提交的证据《营销策划销售代理合同》、《北城佳园销售对账单》、《欠条》虚假，王某没有证据证实其履行了《营销策划销售代理合同》。本院认为，二审庭审中，普天置业公司对《营销策划销售代理合同》上的陈宏签名的真实性已无异议，并且表明放弃对《北城佳园销售对账单》、《欠条》中的印章形成时间进行检验或鉴定的申请。故《营销策划销售代理合同》、《北城佳园销售对账单》、《欠条》能证实王某实际履行了《营销策划销售代理合同》。普天置业公司主张本案涉嫌虚假诉讼因无证据证明，本院不予支持。其次，普天置业公司主张若欠条属实，为何该债务没有在2015年3月30日的工程款对账明细中予以注明。本院认为，工程款对账明细与《营销策划销售代理合同》、《欠条》无关联性，没有证据表明王某应获得的佣金必须在工程款对账明细中予以列明。故普天置业公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。三、关于一审法院程序是否违法本案中，普天置业公司申请对陈宏签名、相关证据中文字及印章形成时间进行检验或鉴定。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。故当事人申请鉴定后，是否启动鉴定程序，由人民法院决定。一审法院结合本案事实对普天置业公司的鉴定申请不予准许，符合上述法律规定，程序合法。并且，在二审庭审中，普天置业公司已表明其放弃鉴定申请。故普天置业公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，普天置业公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销荆门市东宝区人民法院（2017）鄂0802民初330号民事判决；二、荆门普天置业有限公司支付王某代理销售佣金403934.99元及违约金122190元；三、驳回王某的其他诉讼请求。上述第二项确定的金钱给付义务，于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10364元，由荆门普天置业有限公司负担8307元，由王某负担2327元。二审案件受理费10364元，由荆门普天置业有限公司负担8307元，由王某负担2327元。二审案件受理费10364元，已由荆门普天置业有限公司预交，判决生效后，本院应退还其2327元；王某应负担的二审案件受理2327元，如其未自行缴纳，一审法院执行后移转本院。本判决为终审判决。