荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司、倪某某小额借款合同纠纷二审民事裁定书

上诉人（原审被告）：荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司，住所地湖北省荆门市漳河新区漳河镇漳河路91号，统一社会信用代码91420800084923178B。法定代表人：王纯武，董事长。委托诉讼代理人：曾庆双，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：邵璐，湖北斯洋律师事务所律师。原审被告：石波，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。原审第三人：荆门市屈家岭管理区银源小额贷款股份有限公司,住所地湖北省荆门市屈家岭管理区五三大道万佳华府门面112号。法定代表人：叶锋，董事长。

上诉人荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司（以下简称为鸿丰公司）因与被上诉人倪某某、原审被告石波、原审第三人荆门市屈家岭管理区银源小额贷款股份有限公司（以下简称为银源公司）执行异议之诉一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂0802民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本院认为，本案由来系鸿丰公司因与石波、银源公司借款、保证合同纠纷一案，经荆门仲裁委员会裁决石波偿还借款188.3万元，并支付利息、律师费等费用；银源公司承担连带责任。后因石波及银源公司无可供执行财产，一审法院于2017年11月23日作出（2017）鄂0802执异87号执行裁定书，裁定追加倪某某等股东为被执行人，倪某某在1000万元限额内对银源公司的债务承担补充连带责任。据此，本案各方围绕倪某某是否应在1000万元限额内对银源公司的债务承担补充连带责任产生争议。鸿丰公司上诉主张，根据一审银源公司法定代表人叶锋的陈述，倪某某并未实质履行出资义务，构成虚假出资。虚假出资包括两方面，一是不履行出资或不完全履行出资义务；二是抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用中国人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第十八条之规定，倪某某都应在未出资或抽逃出资本息范围内对银源公司不能清偿的债务承担连带责任。倪某某辩称，其在银源公司已完成出资，对叶锋将注册资金取走的行为并不知情，故不应承担补充连带责任。本案系倪某某依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条提起的执行异议之诉，据该条倪某某作为原审原告及银源公司的发起人之一，应当证明其履行出资义务符合公司法的要求，且未抽逃出资。故根据双方二审主张，本案的事实争议为，倪某某是否对银源公司实际出资。一审法院应在审核倪某某、鸿丰公司提交的证据及银源公司法定代表人叶锋陈述的基础上，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条、第一百零八条之规定，查明倪某某是否对银源公司实际出资的事实。倪某某既主张其已实际出资，就应对该事实承担举证责任。若查明倪某某已实际出资，一审法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条之规定，审查倪某某是否存在抽逃出资的行为，并作出相应处理；若查明倪某某未实际出资，一审法院应根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十三条之规定审查倪某某对未出资行为是否应承担责任，并根据该司法解释第二十六条之规定，判断倪某某是否为名义出资人，并作出相应处理。综上，原判基本事实未查清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定如下：

一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初16号民事判决；二、本案发回湖北省荆门市东宝区人民法院重审。上诉人荆门市漳河新区鸿丰小额贷款有限公司预交的二审案件受理费100元予以退回。