上诉人（原审原告）：荆门市万帮科技有限公司，住所沙洋县十里镇九堰村6组01幢,组织机构代码31654819-5。
诉讼代表人：安德元，男，汉族，生于1975年3月10日，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市荆州区，系荆门市万帮科技有限公司清算组组长。
委托诉讼代理人：况亚龙，湖北新天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许治邦，沙市区崇文法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘某，男，汉族，生于1970年4月29日，湖北省荆州市人，住湖北省荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：万安松，湖北旻韬律师事务所律师。
上诉人荆门市万帮科技有限公司（以下简称万帮公司）因与刘某股东出资、损害公司利益责任以及公司证照返还纠纷一案，不服湖北省沙洋县人民法院于2018年9月18日作出的（2018）鄂0822民初681号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。上诉人万帮公司的委托诉讼代理人况亚龙、许治邦，被上诉人刘某及其委托诉讼代理人万安松到庭参加诉讼。
本院认为，双方当事人二审争议在于，（1）本案起诉是否成立；（2）刘某是否应当补足出资；（3）刘某是否应当返还万帮公司1861003元。
1、刘某提出安德元代表万帮公司提起本案诉讼，未经清算组授权，并于二审补充提交证据一份：诊断证明复印件及照片，拟证明安德元提起诉讼，是因为与刘某有私人恩怨，没有得到清算组授权。
经质证，万帮公司认为该证据与本案无关，不能达到刘某的证明目的。
经审核，上述证据仅能表明刘某受伤，于2016年12月6日住院治疗，不能证明其与安德元存在私人恩怨，更不能证明安德元代表万帮公司提起本案诉讼，未得到清算组授权。因此，对该证据不予采信。
据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百八十三条，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。据公司法第一百八十四条，清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）通知、公告债权人；（三）处理与清算有关的公司未了结的业务；（四）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；（五）清理债权、债务；（六）处理公司清偿债务后的剩余财产；（七）代表公司参与民事诉讼活动。据此，清理公司债权、债务是清算组的法定职权。此种职权当然包括通过诉讼方式为公司主张权利。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称公司法若干规定二）第十条规定：“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。
公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”
安德元系万帮公司清算组组长，且其提起诉讼得到刘某以外的其他清算组成员的认可。因此，安德元代表万帮公司通过诉讼主张权利，符合法律规定。
2、万帮公司对一审不采信湖北金恒会计师事务有限公司作出的审计报告提出异议，并申请审计人员出庭。
据审计报告及审计人员出庭说明，审计的目的在于公司清算，对万帮公司截止2016年11月10日的资产、负债、净资产清算情况进行专项审计。由于在部分事项中股东无法达成一致，且可能存在5号凭证缺失，因此，无法出具最终的审计意见。但鉴于审计系依据万帮公司股东及财务人员移交的财务资料进行，尽管审计机构无法出具全面、最终的审计意见，其在某些单独事项上的审计结论，可资参考。
3、就出资问题，万帮公司二审补充下列证据：
证据一、万帮公司2018年底第一次临时股东会决议复印件共2页，拟证明刘某实缴出资为零元，应承担补足认缴出资540万元的义务。
证据二、万帮公司2018年度临时股东会议暨清算组工作会议档案复印件共49页，拟证明股东会决议程序合法。
经质证，刘某认为（1）证据形成时间是在本案诉讼之后。起诉的时候，安德元没有得到清算组的授权，起诉是安德元的个人行为。（2）2018年度第一次股东会会议的签名时间是2018年8月26日，人民法院已经裁定清算了才作出股东会决议，股东会会议本身不合法。（3）没有要求刘某作为清算组成员或者股东参加这次会议，该会议决议对刘某没有约束力。（4）刘某参与了2018年8月15日的股东会，该次会议的真实性没有异议，但该次会议没有形成有效的决议。其后的几次会议，是背着刘某召开，所形成的决议对刘某没有约束力。
经审核，股东出资乃是法定义务，股东是否实际缴纳出资、实际出资多少，应依据出资行为的证据予以判断，不能完全由股东会决议予以确认。因此，上述证据不能证明有关出资的情况。
据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。本案中，据湖北金恒会计师事务有限公司作出的审计报告，万帮公司账面记载的实收刘某出资1855048元被全部审减。据审计人员解释，审计结果表明刘某没有出资。因此，刘某负有证明其已经履行出资义务的责任。
据万帮公司章程，刘某认缴出资540万元，出资方式为货币出资。刘某主张，其以荆门市卓耀机电有限公司（以下简称卓耀公司）的资产包括机器设备、专利、产品及未收回的债权出资510万元，并于一审提交证据B4卓耀公司的清算报告。但据该清算报告，卓耀公司清算后剩余净资产为0元。此外，刘某既未明确作为出资的资产明细，万帮公司也不认可曾同意刘某以卓耀公司的资产出资。因此，刘某就其主张，仍需举证证明。
4、万帮公司主张刘某及妻子牟丽蓉利用职权，挪用公司资金用于个人开支，并要求返还公司财产1861003元，其主要依据是审计报告。但审计报告仅能综合反映刘某、牟丽蓉报账或审批报账情况。至于万帮公司主张的报账，是否不属万帮公司债务，是否应由刘某个人承担，是否刘某利用职权在万帮公司报销了应由其个人承担的债务或费用，应经审理后作出判断。万帮公司于一、二审既未就其主张的每笔债务提出具体的事实主张，也未充分举证。其二审补充的证据，也只是审计所依据的财务凭证，仅能反映账面情况，不足以证明债务主体及刘某侵害公司资产的行为。鉴于万帮公司对证据的充足性存在误解，程序上未穷尽主张及举证，因此，依现有证据，尚不足以作出最终判断。
综上，就刘某是否实缴出资、刘某及其妻子是否侵占公司资产1861003元，双方当事人均未提出具体事实主张，也未充分举证，一审也未对此进行实质审理。在当事人还有主张及举证可能的情形下，暂不宜依据举证责任的划分作出最终裁判。就该两项争议，一审认定基本事实不清，应发回重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，经合议庭评议，裁定如下：
审判长 王源渊
审判员 吴琼
审判员 鲁琼丽
书记员： 陈婷婷
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