荆州荣某建设有限公司与徐海勇建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：荆州荣某建设有限公司，统一社会信用代码91421000568300444Q，住所地荆州市沙市区关沮镇白水还迁小区。
法定代表人：余孝荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段炳荣，湖北三立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏志高，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住重庆市万州区，系该公司员工。
被告：徐海勇，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住宜昌市西陵区。
委托诉讼代理人：向炜，湖北诚弘律师事务所律师。

原告荆州荣某建设有限公司与被告徐海勇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案受理后，依法由审判员郭红适用简易程序于2018年11月5日、11月20日公开开庭进行了审理，原告荆州荣某建设有限公司的委托诉讼代理人段炳荣、夏志高，被告徐海勇到庭参加诉讼，被告徐海勇的委托诉讼代理人向炜第二次庭审到庭参加诉讼。被告当庭提起反诉，但未在规定的期限内缴纳反诉费用。本案现已审理终结。
原告荆州荣某建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告工程款474400元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2016年2月23日，原告与被告签订“宜昌市钢构厂房及办公室施工合同”。合同约定：被告将宜昌市微小企业创业园29-32#车间及30、32#办公楼工程土建、装饰及水电的全部施工内容发包给原告建设施工，合同总价为：2089400元，其中含25000元土方费、厂房合同价为1380400元（包干单价为595元平方米，建筑面积为2320平方米）。办公楼合同价为684000元（包干单价为900元平方米，建筑面积760平方米），结算按实际面积结算。合同还对工期、材料选型确定及供应、工程质量和检查验收、安全文明施工、双方负责事项、工程变更、工程价款的支付与结算、工程保修、违约、争议的解决方式等进行了明确约定。合同签订后，原告依约施工并按期为被告施工钢构厂房二栋（31及32号）和办公楼一栋，被告先后支付工程款1615000元。原告所建钢构房和办公楼建成后，被告拒绝办理结算，但被告从2016年10月使用至今，所欠工程款未付。原告特诉到法院，请求判如所请。
被告徐海勇辩称，1、被告没有擅自使用厂房及办公楼，今年五月份才把房子租出去。2、原告施工的工程未完工，很多工程由被告完成。3、被告为原告垫付税收、材料款，以及原告未完工程量由被告完成共支付人民币40多万元，被告并不欠原告的工程款。4、原告的工程质量不合格，还应进行维修。原告在工程没有完工情况下，撤走了全部的工作人员，单方违约，现提起反诉，要求反诉被告承担垫付的税金101645.84元，并承担违约金417880元（合同价款的20%），同时，请求依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2016年2月23日，发包方（甲方）徐海勇与承包方（乙方）荆州荣某建设有限公司签订《宜昌市钢构厂房及办公室施工合同》一份，合同第一条约定：工程范围及内容为：宜昌市小微企业创业园29-32#车间及30、32#办公楼工程土建、装饰及水电的全部施工内容，具体详见湖北华宇高科建筑设计咨询有限公司设计的建设施工图、结构施工图、电气及给排水蓝图及甲方工程技术管理部2016年1月10日确认的方案。办公楼地面砖甲方只采购主材，乙方负责辅材及铺贴，其他合同外的部分，经甲乙双方现场协调确认后另做计算。合同第三条合同总价约定：工程范围的合同总价为：2089400元，其中含25000元土方费，厂房合同价为1380400元（包干单价为595元平方米，建筑面积为2320平方米），办公楼合同价为684000元（包干单价为900元平方米，建筑面积760平方米），结算按实际面积结算。前述包干单价包含：工程直接费、措施费、管理费、规费、利润、税金等。结算造价主要分以下部分：本合同价及本工程范围以外增加或减少的工程造价，本工程范围内未施工部分，修改变更、签证增减工程造价。合同第九条工程价款的支付与结算约定：钢构厂房部分，乙方进场后，甲方需支付厂房合同价的30%作为预付金；工程完成80%，乙方支付至合同总价的60%；工程完工并经甲方验收合格确认后十五日内，甲方向乙方支付至单项合同总价的95%；工程保修期满七日内，甲方向乙方支付剩余的5%。办公室部分，工程完成50%，乙方支付至合同总价的30%；工程完成80%，乙方支付至合同总价的60%；工程完工并经甲方验收合格确认后十五日内，甲方向乙方支付至合同总价的95%；工程保修期满七日内，甲方向乙方支付剩余的5%。该条同时约定，乙方在向甲方提交竣工验收报告的同时，向甲方递交竣工结算被告及完整的结算资料，甲方自签收之日起七日内将结算审核完毕，审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据。合同第十条工程保修约定：保修期，土建及装修装饰二年、防水及外墙防渗漏二年，自工程完工验收合格后之日起计算。合同同时对违约责任、纠纷的解决等做了约定。合同签订后，2016年3月1日，原告进场施工，2016年10月原告撤离施工现场。被告向原告支付工程款161.5万元，支付税金46992.99元。原告施工的范围为厂房两栋2320平方米及办公楼一栋760平方米的合同约定工程。原告的施工仅部分工程量报验，部分工程未报送验收。2018年5月，被告开始使用厂房及办公楼。
上述事实，有原告提交的《宜昌市钢构厂房及办公室施工合同》一份，部分报验申请表、工程质量验收记录报验表、2018年5月原告对厂房及办公楼所拍的照片，被告提交的缴纳税款的发票，有双方当事人当庭陈述在卷佐证，事实清楚，足以认定。

本院认为，原告与被告签订的《宜昌市钢构厂房及办公室施工合同》是双方当事人真实意思的表示，不违背法律及行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人应按照合同的约定履行义务。本案争议的焦点如下：一、关于工程总价款的确定问题。合同第三条合同总价约定：工程范围的合同总价为：2089400元，其中含25000元土方费，厂房合同价为1380400元（包干单价为595元平方米，建筑面积为2320平方米），办公楼合同价为684000元（包干单价为900元平方米，建筑面积760平方米），该价格为包干价，庭审中，双方均无证据证实工程范围有变更，工程量有增加或减少。本院只能依据合同包干价确定合同的价款为2089400元。二、原告是否有部分工程未完工的问题。当事人对自己的主张有责任提供证据，证据不足或不足以证实自己主张的将承担不利的法律后果。本案在审理过程中，本院多次要求被告举证证实原告未完工程的范围及金额，在第一次开庭后，本院延长举证期十五天，但被告仅向本院提交了材料清单、销售清单、图片及白条收据。上述证据不能有效的证实原告未完工程的具体范围及金额，亦不能证实材料清单及销售清单载明的材料系用于未完工程；被告在没有证据证实对未完工程量已通知原告的情况下，于2018年5月将涉案的厂房及办公楼投入使用。被告辩称原告的施工工程未完工，并为原告垫付材料款，共为原告支付人民币40多万元，已不欠原告工程款的理由不能成立，本院不予采信。三、关于被告是否应当立即返还质量保证金的问题。被告认可2018年5月已将涉案厂房及办公楼投入使用的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。依据上述法律规定，本院确定竣工日为2018年5月。依据合同约定工程保修期为二年，质量保证金的退还时间应为2020年6月。四、关于原告要求判令被告立即支付工程款474400元的请求是否成立的问题。该案的合同总价款2089400元，被告已支付1615000元，下欠474400元。合同约定包干价含：工程直接费、措施费、管理费、规费、利润、税金等，现查明被告垫付税金46992.99元，应当从工程总价款中扣减，同时因质保期至2020年6月届满，原告对质量保证金的请求权尚属期待权，无权要求立即支付。被告应支付的金额为474400-46992.99-（2089400×5%）=322937.01元。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成协议。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告徐海勇于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告荆州荣某建设有限公司支付工程款322937.01元。
二、驳回原告荆州荣某建设有限公司的其他诉讼请求。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4208元已减半，由原告荆州荣某建设有限公司负担1208元，被告徐海勇负担3000元（该费用原告荆州荣某建设有限公司已垫付，被告徐海勇在履行判决书确定的义务时一并转付给原告荆州荣某建设有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审判员 郭红

书记员： 王忠丹