英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司、王某某劳动争议二审民事判决书

上诉人（原审被告）：英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司，住所地哈尔滨市香坊区建北街63号。法定代表人：周海峰，该公司负责人。委托诉讼代理人：彭广彬，黑龙江博润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，无职业，现住双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：任顺远,双鸭山市法律援助中心律师。原审被告：诚通人力资源有限公司，住所地北京市东诚区安定门东大街28号1号楼（未到庭）。法定代表人：肖茵，系该公司总经理。

英大保险公司上诉请求：一、撤销（2017）黑0502民初535号判决书，改判上诉人不承担责任；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反劳动仲裁前置程序受理本案，属程序违法。根据《中华人民共和国劳动法》规定，劳动争议案件应仲裁前置。本案未经双鸭山劳动争议仲裁委员会仲裁，一审法院受理属程序违法。二、王某某系本人自愿分配了部分现场查勘工作，并每起查勘案件给付100元钱，上诉人已实际支付其查勘工作报酬。一审法院认定此款为查勘车使用费属事实认定错误。2、上诉人核对了王某某的查勘记录，节假日、法定假日的案件照片，仅有37件案件有其与事故车辆的人车合影照片，其他均无人车合影照片。由此证明其并未实际发生现场查勘，当天并未实际工作。一审法院仅依据王某某提供的自制的查款统计表认定135天加班、17天节假日加班的事实显属证据不足。3、上诉人不欠付被上诉人工资等费用。一审法院判决补交养老费错误，判决依据的工资标准2850元/月是应发工资，应包含社保等各项费用。所以，上诉人不应再补交养老费。王某某辩称，一、一审中我方已提交了仲裁委出具的不予受理通知书，证明被上诉人已经履行了仲裁前置程序，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定，对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。因此，被上诉人在收到了劳动仲裁不受理通知后，一审法院受理本案符合法律规定。二、一审认定双方劳动关系成立，并判决支付差额工资的事实清楚。在一审被上诉人出示了上诉人单位制作的工牌及工号，以及查勘的案件明细表等证据证明被上诉人系查勘员，上诉人单位系统中输入被上诉人的查勘员工号可以清楚的显示出被上诉人所办理的查勘案件。被上诉人在上诉人单位从事查勘员工作，双方形成了事实劳动关系。上诉人称其给付的100元系被上诉人劳动报酬没有事实和法律依据。每个案件支付100元系现场的查勘费用，而现场的查勘费用与查勘员的工资报酬无关，这100元系查勘产生的车费、电话费等支出，不属于劳动报酬。有些出险的案件会发生在离双鸭山较远的饶河、友谊等县区，如果说100元为查勘员的工资报酬，那么被上诉人去查勘还要赔钱，因此上诉人所称支付100元为工资报酬没有依据。一审法院认定的加班事实清楚，适用法律正确。被上诉人在查勘理赔的八个岗位中，一人从事多种岗位，如现场查勘、核算损失、收集客户资料、结案归档等大部分的工作环节，仅有核价核损及赔案审批环节不是由被上诉人完成，且被上诉人还从事单位的内业资料收集整理。查勘案件登记表清楚记载了被上诉人加班加点工作的事实，且理赔案件在上诉人系统中均能查到，一审中上诉人未提供相反的证据证明理赔案件非被上诉人所做，因此一审法院依据理赔案件登记表等证据证明被上诉人加班加点工作的事实于法有据。三、一审中被上诉人出具了社保局养老保险费用明细表，上诉人对没有提出异议，此表证明上诉人没有按照查勘员的工资为被上诉人缴纳养老保险。依据法律规定，用人单位理应为劳动者缴纳养老保险。被上诉人称2850元包含社保费不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。王某某向一审法院起诉请求：一、请求被告英大保险公司支付2012年9月至2016年4月差额工资79853.86元；二、要求被告英大保险公司给付加班费122550元；三、要求被告英大保险公司按照查勘员的岗位工资支付经济补偿金19963.46元；四、要求被告英大保险公司给付节假日工资2210元；五、要求被告英大保险公司补交养老保险费3354元；六、要求被告英大保险公司支付2014年-2015年保险费用手续费15837元。一审法院认定事实：2012年6月，王某某应聘到英大财产保险公司从事保险营销工作。2012年9月1日，诚通人力公司与王某某签订劳动合同书，合同期限从2012年9月1日至2015年8月31日，同日被派遣至英大保险公司从事保险营销工作，月工资600元，其工资构成为绩效工资、业务提奖等，工作地双鸭山市，诚通公司委托黑龙江外商企业咨询服务有限责任公司在佳木斯市为王某某缴纳社会养老保险。英大保险公司在双鸭山的分支机构有两名工作人员，王某某在另一人的领导之下，从事具体工作。王某某从2012年6月开始入职时主要从事营销工作，其收入主要来自于营销工作的业务手续费（英大保险公司解释为此款相当于业务提奖或绩效工资）。双鸭山市分支机构没有查勘理赔等售后服务人员，英大财产保险公司要求王某某同时从事查勘理赔岗位中的大部分工作。查勘理赔程序共计八个工作岗位，包括报案登记、查勘定损、报核价核损、客户提交资料、缮制理算赔案、赔案审批、支付赔款和结案归档。英大保险公司为王某某配备了工号为19069035的查勘员工牌。自2012年9月1日至2016年4月，王某某为英大保险公司处理了555件查勘理赔工作。因英大保险公司在2014年至2015年期间的保险销售手续费未能及时发放，王某某无法维持业务费用，逐渐减少了保险销售工作，主要从事查勘理赔工作。该公司双鸭山市的汽车财产保险的查勘理赔工作大部分由王某某完成，但该公司仅支付了每起案件的现场费用100元，未支付此项工作的工资。2016年3月30日，该公司通知王某某于2016年3月31日下午参加业务培训，因王某某未能及时参加该培训，2016年4月1日，英大公司做出将王某某退回诚通公司的决定，同日，王某某收到了诚通人力公司特快专递邮寄的解除劳动合同通知书，该公司对王某某与诚通公司签订的营销岗位的劳动合同进行了相关的经济补偿。王某某向英大保险公司要求支付就其从事的查勘理赔岗位的工作的差额工资、加班费、经济补偿、节假日工资、养老保险及尚欠的2014年-2015年期间的保险费手续费。英大保险公司以王某某系诚通公司派遣人员，工资由诚通公司支付为由拒付。王某某于2017年2月22日双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机构做出不予受理通知。庭审中，英大保险公司承认对王某某支付的工资中仅为营销岗位的工资，除了每起理赔案件支付100元的费用以外，没有支付查勘岗位的工资。另查明，2013年8月1日，英大保险公司与诚通公司签订劳务派遣合同，英大保险公司委托诚通公司提供劳务派遣服务的全部或部分事项。双方约定：诚通公司支付员工的报酬（数额由英大保险公司与员工确定后通知诚通力公司）。再查明，英大保险公司与王某某的查勘员工作岗位劳动合同尚未办理解除手续。一审法院认为，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同。诚通公司与王某某就英大保险公司保险营销岗位签订了劳动合同。王某某在英大公司期间的工资收入由诚通公司发放，其劳动保险由诚通公司缴纳。王某某在英大保险公司工作期间，还正式被英大公司确认为查勘员，自2013年1月至2016年2月14日期间共处理了555件理赔案件。形成了事实上王某某与英大保险公司之间的就查勘员岗位的劳动合同。查勘理赔机构系财产保险公司的常设机构，不适宜临时性或派遣性用工，英大保险公司与王某某之间的查勘理赔工作的劳动合同关系符合法律规定，予以确认。王某某主张其入职英大保险公司后，英大保险公司通过诚通人力公司以劳务派遣形式安排其从事英大公司的查勘理赔工作，系以合法形式掩盖非法目的，与事实不符，不予支持。英大财产保险公司承认王某某从事查勘工作期间，对其所处理的查勘案件除了支付每件100元的现场查勘费用外无其他工资，予以确认。英大保险公司认为王某某仅与诚通公司存在劳动关系，与其不存在劳动关系，与事实不符，不予支持。根据《英大保险公司车险理赔费用管理办法》第六条第（五）款第（1）项规定：“直接理赔费用等查勘车使用费，包括理赔查勘车的折旧费、租赁费、燃油费、维修费、保养费、保险费、年检费、过路过桥费、车船使用税等”；第十一条规定，“各机构间接理赔费用预算标准根据服务半径的大小、公路状况、案件量、季节因素以及是否配备查勘车等因素将预算标准设置成3个梯度。分公司客户服务部每月按照标准确定各机构可用查勘费预算额度，各机构在预算内据实报销”双鸭山市为第一梯度，案均费用为100元。据此，认定此款为查勘理赔工作开展期间的费用，不属于查勘员的工资。根据《劳动合同法》第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。英大财产保险公司应为王某某支付该公司其他查勘员同工同酬的工资，其认为对王某某除了应支付每件查勘理赔案件的现场费100元以外，不应当再予支付工资的观点不符合法律规定，不予支持。英大保险公司在诉讼期间未提供该公司的查勘员的工资标准，本院无法按照同工同酬的标准确定王某某应获得的劳动报酬，可酌情参双鸭山市统计局出具的2012年-2016双鸭山市区城镇非私营单位金融业在岗职工平均工资情况。王某某在英大公司从事查勘员工作期间未领取过该岗位的工资，故王某某有权要求英大公司支付其该岗位的全部工资，因诚通公司与英大保险公司签订的劳务派遣合同时间后于王某某入职英大公司时间，且诚通公司在诉讼过程中未提供其与王某某签订劳动合同过程中系直接共同协商同意后签字的证据，故王某某因不认可其与诚通公司之间的劳动关系，要求英大公司支付以营销岗位工资为基数的差额工资，王某某要求英大公司以每月2850元工资标准支付其工作期间的差额工资79853.86元，王某某的请求低双鸭山市区同行业2012年的平均工资标准的50%，英大财产保险公司又没有提出其对本公司其他查勘员工资低于该标准的证据，故依法支持王某某要求英大财产保险公司支付差额工资79853.86元的诉讼请求。因车辆出险时间的不固定性，查勘工作也相应的具备时间上的不固定性，王海线升从事查勘工作期间的工作，确有加班的必要，但并非随时都在加班，故王某某要求英大保险公司按照每月2850元的工资标准支付自2012年9月至2016年4月的加班费122550元，与事实不符，不予支持。根据其承办的理赔案件出险时间和出现场时间，计算周六周日加班共135天情况，其要求按照每天130元的工资支付加班费，不超过同行业工资标准，本院可支持其加班费35100元（135天×130元/天×2倍）；其请求支付节假日工资2210元，低于法律规定的节假日加班工资应为平时工资的三倍的规定（即17日×130元/天×3倍），不违反法律规定，本院予以支持。王某某要求英大保险公司按照查勘员的岗位工资支付经济补偿金19963.46元（79853.86元×25%）于法有据，予以支持。王某某要求被告英大保险公司支付2014-2015年保险费用手续费15837元，并提供了2014年和2015年的具体的保费明细表，其中清楚的载明了销售时间、销售对象、销售金额、提成比例和销售类型，诚通公司以不欠王某某手续费为由拒绝支付此款，但未在规定期限内提供任何证据证明其已经支付此款；被告英大公司认为此款系营销岗位工资，不应由其发放；在诚通公司与英大公司签订劳务派遣合同之后，英大公司与诚通公司将王某某的营销岗位转变为劳务派遣用工形式，虽然诚通公司没有提供证据证明其与王某某之间经过共同协商过程，但王某某在诚通公司提供的劳动合同文本上予以签字，且在签字过程中，并没有合同无效的法定情形，故王某某的营销岗位的劳动关系系王某某与诚通之间的劳动合同关系。王某某请求被告支付尚欠的保险销售手续费，应属于诚通应支付的绩效工资部分，属于劳动仲裁前置程序予以处理后才能提起民事诉讼的范畴，而王某某在提起民事诉讼前，并没有对诚通公司就该费用提起劳动仲裁程序，故原告王某某在本案中的此项诉讼请求不属于本案审理范围。应由王某某另行申请劳动仲裁后进行处理。本案不予一并处理。原告王某某要求被告英大公司以每月2850元的工资标准补交养老保险3354元，其请求合理但数据计算不准确，应按照月工资2850元的标准，由英大公司向社保部门按照社保部门的标准予以补交。综上，二被告以劳动仲裁程序不予受理王某某的仲裁申请为由，认为仲裁机构未经过实体审理，本院对此案没有管辖权为由，提出管辖异议，与事实不符，亦不符合法律规定，不予支持。一审判决：一、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某差额工资79853.86元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某加班工资35100元（135天×130元/天×2倍）；三、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某节假日工资2210元；四、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某经济补偿金19963.46元；五、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司以每月2850元的工资标准从2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保机构要求补齐原告王某某的养老保险费。以上款项于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告王某某对被告诚通人力资源有限公司的诉讼请求。七、驳回原告王某某的其他诉讼请求。案件受理费10元由被告英大保险公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据,二审确认一审查明的事实。
上诉人英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司（下称英大保险公司）与被上诉人王某某、原审被告诚通人力资源有限公司（下称诚通公司）劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初535号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2018年3月9日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英大保险公司委托诉讼代理人彭广彬、被上诉人王某某及其委托诉讼代理人任顺远到庭参加诉讼，原审被告诚通人力资源有限公司经合法传唤未到庭。

本院认为，上诉人王某某通过诚通人力资源有限公司派遣至英大保险公司从事保险营销工作，在从事保险营销工作中又与英大保险公司就查勘工作岗位形成了事实劳动关系。对此，原审庭审笔录中英大保险公司的答辩中体现“王某某为诚通人力资源有限公司派遣到我公司的保险业务营销员，我公司安排的查勘工作与王某某形成的是事实的承揽关系”。在诚通人力资源有限公司的答辩意见中体现“王某某在用工单位（英大保险公司）的岗位为保险营销员，王某某提出的查勘工作并不是履行王某某与诚通人力资源有限公司签订的劳动合同，其接受的查勘工作是与英大保险公司形成的另一种劳动关系”。根据《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第十一条的规定，用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。因此，英大财产保险公司应为王某某支付该公司其他查勘员同工同酬的工资。原审酌情参双鸭山市区非私营金融业职工平均工资确定王某某的工资无不当之处。英大保险公司上诉主张其已按每起查勘案件按100元支付了劳动报酬于法无据。根据《英大保险公司车险理赔费用管理办法》第十一条规定，“各机构间接理赔费用预算标准根据服务半径的大小、公路状况、案件量、季节因素以及是否配备查勘车等因素将预算标准设置成3个梯度。分公司客户服务部每月按照标准确定各机构可用查勘费预算额度，各机构在预算内据实报销”双鸭山市为第一梯度，案均费用为100元。据此，认定此款为查勘理赔工作开展期间的费用，不应属于查勘员的工资报酬。在王某某提交的查勘案件统计表中记载了其出险时间、出现场地点、王某某完成的工作量及其在节假日、法定假日的具体工作内容，英大保险公司对王某某完成查勘案件统计表中记载的工作内容未提出异议。在英大保险公司未提出相反证据证明统计表中理赔案件系由他人完成的情况下，一审法院据此为依据支付王某某加班工资报酬及节假日工资报酬有事实和法律依据。但关于缴纳养老保险费，不是劳动者与用人单位之间民事法律关系。应当属劳动行政部门监督检查事项，由社会保险行政部门依法进行行政征缴，不属于人民法院民事案件审理范围，故原审判决英大保险公司以每月2850元的工资标准从2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保机构要求补齐原告王某某的养老保险费不当，应予撤销。综上所述，英大保险公司的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持尖山区人民法院（2017）黑0502民初535号民事判决的第一、二、三、四项，即一、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某差额工资79853.86元；二、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某加班工资35100元（135天×130元/天×2倍）；三、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某节假日工资2210元；四、被告英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司给付原告王某某经济补偿金19963.46元；二、撤销尖山区人民法院（2017）黑0502民初535号民事判决的第五项，即英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司以每月2850元的工资标准从2013年9月1日其至2016年4月1止按照社保机构要求补齐原告王某某的养老保险费。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司黑龙江分公司负担。本判决为终审判决。

审判长　　祝玉付
审判员　　李景华
审判员　　杨利国

书记员：王宏宇