胡某某与鄂州市中心医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：胡某某，个体工商户。
委托代理人：毛新春，（代理权限为特别授权）。
委托代理人：殷浩，（代理权限为一般授权）。
被上诉人（原审被告）：鄂州市中心医院，住所地：鄂州市文星大道9号。
法定代表人：陶泽璋，该医院院长。
委托代理人：姜学文，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。

上诉人胡某某为与被上诉人鄂州市中心医院（以下简称中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成由审判员李志伸担任审判长，审判员缪冬琴、赵国文组成的合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人胡某某的委托代理人毛新春、殷浩，被上诉人中心医院的委托代理人姜学文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2009年9月29日，原告胡某某感觉左颌部不适，到被告中心医院外科门诊就诊，次日被告对原告进行细胞学检查，并于同年9月30日出具一份检查报告单（检验号：20091298），诊断结果为“倾向：腮腺慢性炎改变”。
2010年4月27日，原告无意间触摸左颈部左耳后肿块一天，于当日到被告中心医院检查，当日被告对原告进行第二次通过细胞学检查，并出具一份检查报告单（检验号：20100601），诊断结论为：（左耳后）慢性淋巴结炎。2010年5月5日，原告到鄂州市中医医院问诊，该院建议原告到被告中心医院进行鼻咽部CT检查。同日，原告在被告中心医院进行鼻咽部CT检查，被告出具CT检查报告单一份（检验号为：728877），诊断意见为：多提示肿瘤性病变；左颌下三角颈前外侧区淋巴结肿大，建议进一步检查。同日，被告又对原告进行了电子鼻咽喉镜检查，并出具一份检查报告单（检验号：20081769），诊断为“鼻咽部新生物”（性质待排）。
2010年5月7日，原告到湖北省肿瘤医院进行检查，该院通过病理检查并出具一份检查报告单（病理号：102755），诊断为“非角化型未分化癌”。同年5月11日该院又对原告进行MR诊断，并出具一份MR诊断报告单（检查号：13785），诊断为：鼻咽癌累及左侧咽旁间隙及口咽；两侧咽旁间隙及两侧颈部淋巴结转移；左侧鼻甲肥厚。
原告胡某某于2010年5月7日被确诊为癌症后，分别在湖北省肿瘤医院住院99天，支付医疗费71，540.34元，在协和医院住院13天，支付医疗费48，870.65元，在鄂州市中心医院住院15次共计150天，支付医疗费108，410.37元，合计住院262天，住院治疗共花费医疗费228，821.36元.上述费用原告在鄂州市医保局已报销医疗费175，337.92元，原告实际支付住院费用53，483.44元。此外，原告在鄂州市中心医院门诊、鄂州市中医医院门诊、医保定点药店购药费用合计为47，368.09元，其中医疗费（含门诊药费、治疗费、处置费、挂号费）42，367.87元，在各药店自购药费5，000.22元。综上，原告医疗费共计100，851.53元。
2012年5月22日，依被告中心医院申请，经本院委托，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鄂中司鉴（2012）协鉴字第510号《司法鉴定意见书》一份，鉴定意见为：鄂州市中心医院在对胡某某的检查过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错。
本案在发回重审期间，经审核，被告中心医院在原一审期间委托鉴定项目有医疗过错和因果关系二项，但湖北中真司法鉴定所仅鉴定医疗过错，对因果关系未作鉴定，本院遂委托该所对本案因果关系进行补充鉴定，2014年9月29日，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室出具鄂中司鉴（2014）协鉴字第794号鉴定意见书，鉴定意见为，鄂州市中心医院在对胡某某的诊疗检查过程中存在检测手段单一、误诊、漏诊的过错，其医疗过错行为与胡某某损害结果之间存在因果关系。
另查明：原告胡某某从事家政服务、房屋中介、置业、征婚交友信息咨询服务、商业营销策划个体经营，个体字号为鄂州市新希望社区服务中心。原告的丈夫毛新春，原系鄂州市佳又和商贸有限责任公司经理。
本案原、被告争议的焦点主要有以下方面：
一、被告中心医院的医疗行为与原告胡某某的损害结果是否存在因果关系，即对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室鄂中司鉴（2014）协鉴字第794号鉴定意见书如何认定。
本案在原一审期间，被告中心医院申请对该院医疗行为与胡某某损害结果是否存在因果关系和该院是否存在医疗过错进行鉴定。经本院依法委托后，湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2012年5月22日以鄂中司鉴（2012）协鉴字第510号鉴定意见书仅对被告中心医院是否存在医疗过错进行鉴定，该鉴定认为被告中心医院在对胡某某的检查过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错，但对该院医疗行为与胡某某损害结果是否存在因果关系未进行鉴定。本案发回重审后，针对上述遗漏的鉴定项目，本院依法委托湖北中真司法鉴定所进行补充鉴定，2014年9月29日，该所以鄂中司鉴（2014）协鉴字第794号鉴定意见书鉴定认为，被告中心医院在对胡某某的治疗检查过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错，其医疗过错行为胡某某的损害后果之间存在因果关系。
原审法院认为上述医疗过错行为与损害结果之间因果关系的鉴定，系其依法委托湖北中真司法鉴定所对原告遗漏鉴定项目进行的补充鉴定，鉴定程序合法。该鉴定意见“被告中心医院在对胡某某的治疗过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错，其医疗过错行为与胡某某的损害结果之间存在因果关系”与该所鄂中司鉴（2012）协鉴字第510号鉴定意见书鉴定分析认为“2009年9月29日日前所触及的左颈部包块与鼻咽癌无因果关系，但存在检测手段单一的过错”并无矛盾之处，前者表述是与损害结果有因果关系，后者为与鼻咽癌无因果关系，由于鼻咽癌是胡某某自身形成的肿瘤，与被告检查手段单一没有因果关系，但由于被告检查手段单一导致误诊、漏诊，致使胡某某延误治疗，由此造成一定的损害结果，存在因果关系，因此原审法院认为湖北中真司法鉴定所鄂中司鉴（2014）协鉴字第794号鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论客观，应依法予以认定，即被告中心医院的医疗过错行为与原告胡某某损害结果之间存在因果关系。
二、被告中心医院是否应承担赔偿责任及责任划分。
医疗机构承担民事责任的前提是医疗过错行为是否有过错？与损害结果之间是否有因果关系？本案经审理查明，被告中心医院在对原告胡某某的检查过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错，且与胡某某的损害结果之间存在因果关系，由于被告的过错行为，使原告错过了及时治疗的时机，延误治疗，造成一定的损失，被告中心医院依法应承担赔偿责任。
原告胡某某患鼻咽癌，直接原因系自身身体因素形成，此外在2009年9月至2010年4月期间，原告亦不排除可到其他医疗机构进行检查，被告中心医院的医疗过错行为，使原告错过及时治疗时机，延误治疗是造成本案损害结果的次要原因，综合考虑，被告中心医院承担30%的过错赔偿责任。
三、损失的认定。
①医疗费。原告住院期间的医疗费用228，821.36元，已在鄂州市医保局报销175，337.92元，未报销部分为53，483.44元，原告在被告中心医院门诊、市中医医院门诊、购药、医保定点购药等费用50，577.61元。鄂州市医保局已报销的费用175，337.92元，不属于原告实际支出费用，应予扣减。无姓名及其他人药费发票3，209.52元，不能证明与本案的关联性，不予认定。原告胡某某实际支出医疗费用依法认定为100，851.53元。
②误工费。原告诉请称年收入为200，000.00元，但无有效证据证明，不予认定。其误工损失参照同行业上年度收入按住院天数计算为29，430.00元／年÷365天×262天=21，125.10元。
③护理费。原告未向本院提供需二人以上护理的证据，其请求计算毛明、毛青护理费不予支持。护理费的计算参照同行业上年度收入按住院天数计算为23，624.00元／年÷365天×262天=16，957.50元。
④住院伙食费为50.00元／天×262天=13，100.00元。
⑤住院住宿费。原告胡某某在武汉湖北肿瘤医院、协和医院住院期间确会产生住宿费用，该费用为治疗的合理费用，予以支持，为150.00元／天×112天=10，800.00元。
⑥鉴定费。原告已提供鉴定费票据数额为1，000.00元予以认定，未提供证据的不予认定。
⑦交通费。原告在武汉、鄂州住院治疗期间，确需一定的交通费用，本院酌情认定5，000.00元。
⑧精神损害抚慰金。原告诉讼请求精神抚慰金100，000.00元明显偏高，本院酌情认定10，000.00元。
⑨营养费。原告虽未能向本院提供其在住院治疗期间医疗机构出具的高需加强营养的诊断证明，但由于其病情需要，住院期间的营养费予以考虑为15.00元／天×262天=3，930.00元。
原告诉请后期治疗费未提供有效证据证明，不予支持，其诉请自购药品200，000.00元（主要是提高免疫力保健品），未提供票据和医嘱证实，亦不予支持。
原审法院认为：患者在治疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案原告胡某某在被告中心医院的治疗活动中，因被告中心医院在对原告胡某某的治疗检查过程中存在检查手段单一、漏诊、误诊的过错，且该医疗过错行为与胡某某的损害之间存在因果关系，因此，被告中心医院依法应承担因其过错行为使原告胡某某遭受损害的医疗损害赔偿责任。原告胡某某患鼻咽癌直接原因系其自身身体因素形成，被告中心医院的过错行为，导致原告胡某某延误治疗，系造成损害结果的次要原因，本院认定被告中心医院承担30%的赔偿责任。被告中心医院关于该院的医疗过错行为与胡某某损害结果没有因果关系，不承担赔偿责任的辩解不予采纳。原告胡某某要求被告中心医院承担赔偿责任的诉讼请求予以支持。但其赔偿数额不符合法律规定和未提供证据部分，不予支持。原告胡某某的损失依法核定为：①医疗费100，851.53元；②误工费21，125.10元；③护理费16，957.50元；④住院伙食补助费13，100.00元；⑤住院住宿费16，800.00元；⑥营养4费3，930.00元；⑦鉴定费1，000.00元；⑧交通费5，000.00元；⑨精神抚慰金10，000.00元；以上共计188，764.13元，根据责任划分，被告中心医院承担30%的赔偿责任，即188，764.13元×30%=56，629.24元，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条之规定，判决：一、被告鄂州市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡某某各项损失56，629.24元。二、驳回原告胡某某的其他诉讼请求。
经审理查明，原判认定事实属实，另查明，上诉人胡某某一审庭审后新发生医药费8915.82元。
本案争议的主要焦点：一、被上诉人中心医院的过错责任比例如何划分？二、被上诉人胡某某的相关费用如何计算？
一、被上诉人中心医院的过错责任比例如何划分。

本院认为，上诉人胡某某于2009年9月29日、2010年4月27日、5月5日，前后三次前往被上诉人中心医院检查其左颌部，前两次分别诊断为“腮腺慢性炎改变“和”慢性淋巴结炎“。于2010年5月5日即第三次对上诉人胡某某的病情诊断为：多提示肿瘤性病变；左颌下三角颈前外侧区淋巴结肿大，建议进一步检查。同年5月7日上诉人胡某某的病情经湖北省肿瘤医院进行确诊为鼻咽癌。被上诉人中心医院的上述诊疗活动经湖北中真司法鉴定所进行鉴定，该所鉴定分析说明中认为：2009年9月29日诊断为”倾向腮腺慢性炎改变“存在检测手段单一的过错。2010年4月27日出现的”左颈部包块“与鼻咽癌有直接关系，医方存在检查欠全面和漏诊、误诊的过错。鉴定结论为：中心医院在对胡某某的诊疗检查过程中存在检查手段单一、误诊、漏诊的过错，其医疗过错行为与胡某某的损害后果之间存在因果关系。针对专门性问题依据上述鉴定应该认定被上诉人中心医院的过错行为与上诉人胡某某损害结果之间存在因果关系。但即便认定被上诉人中心医院有过错，同样要分清其过错的大小，即对被上诉人中心医院的过错参与度属专门性问题亦需要鉴定，本院为案件审理的需要就这一问题委托鉴定机构进行鉴定，经过本院司法鉴定处前后委托两家鉴定机构进行鉴定，但均被作退回鉴定处理。本案中，上诉人胡某某于2009年9月29日因左颌部不适，前往被上诉人中心医院就诊，经诊断为：腮腺慢性炎改变，这次诊断，湖北中真鉴定司法所在鉴定分析说明中称：2009年9月29日前左颌部包块与鼻咽癌无因果关系，系指患者胡某某左颌部包块2年，未到该院就诊，故无因果关系，被上诉人中心医院的过错表现为检测手段单一。其后上诉人胡某某又间隔7个月即2010年4月27日再次前往被上诉人处就诊，被诊断为：慢性淋巴结炎。该次诊断经湖北中真鉴定司法所在鉴定分析认为：胡某某“左颈部包块”与鼻咽癌有直接关系，被上诉人中心医院存在漏诊、误诊的过错。后又间隔7天时间即2010年5月5日，上诉人胡某某在被上诉人中心医院进行鼻咽部CT检查，被诊断为：多提示肿瘤性病变。纵观上诉人胡某某的就医情况与被上诉人中心医院的诊断情况，上诉人胡某某患有疾病系其自身身体原因造成并长达两年才就医，被上诉人中心医院在第一次诊疗活动中未能及时作出正确的诊断，对上诉人胡某某的治疗造成一定贻误，但随后长达7个月之久上诉人胡某某才进行第二次检查，患者自身亦存在一定的疏忽大意。综合考虑医疗损害后果、诊疗过失行为在医疗损害后果中的原因力程度、医疗损害后果与患者原有疾病之间的关系以及患者个体差异等因素，原审法院认定被上诉人中心医院在本案中应负次要责任，判决认定其承担30%责任并无不当，上诉人胡某某上诉认为被上诉人中心医院应当承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、相关费用的认定。
①上诉人胡某某在鄂州市医保局报销175，337.92元医疗费，应否由被上诉人中心医院再行支付。上诉人胡某某因侵权主张赔偿医疗费和基于医保报销的医疗费，分属侵权法和社会保险法调整范畴，社保制度不能减轻侵权人责任，受害人亦不能因侵权人的行为而获利，对这部分医疗费系鄂州市医保局向被上诉人中心医院主张，而不应由被上诉人中心医院再行向上诉人胡某某支付，上诉人胡某某要求被上诉人中心医院支付该款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
②误工费，上诉人胡某某患病前从事家政服务、征婚等个体服务性工作，在诉讼中上诉人胡某某提供了2010年1月29日的一张税收完税发票，金额38018.60元，以此证明其年收入达到200，000.00元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度的平均工资计算。上诉人胡某某从事个体经营属无固定收入，按照上述法律规定其应当提供近三年的平均收入，但其只能提供一个月收入状况，显然无法达到法律规定的证明目的，但考虑上诉人胡某某系个体经营，本院对其收入按在岗职工平均工资计算。上诉人胡某某上诉要求按年收入200，000.00元计算误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，关于上诉人胡某某的误工时间，依据武汉大学医学院司法鉴定所司法鉴定书的鉴定意见第2条：需长期休养，误工时间由确诊鼻咽癌之日至长期。针对误工时间的确定，根据上述《解释》第二十条第二款的规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。依据鉴定应当认定为鼻咽癌确诊之日起即2010年5月5日，但该意见中称至长期，此结论不明确具体，不予采信。本案上诉人胡某某系癌症患者，虽未评残但亦不宜从事劳动，且需要长期接受治疗，属持续误工，根据上述法律规定并结合胡某某自身情况，对其实际发生的误工损失计算至本案二审庭审结束即2015年3月17日止，计算为35，179.00元／年÷365天×1772天=170，786.81元，其他误工费待实际发生再另行主张。上诉人胡某某的该项上诉请求部分予以支持。
③护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。上诉人胡某某身患癌症，对其护理主要是来自亲属的陪伴和精神上的鼓励，上诉人胡某某并不完全丧失生活自理能力，医疗机构和鉴定机构亦未出具明确意见其需要二人护理，故对其护理人数按一人计算。对于护理人员上诉人胡某某之夫毛新春收入的确认，虽然上诉人之夫一审中提供了其单位鄂州市佳又和商贸有限责任公司的证明和一份《劳动聘用合同》，这两份证明载明其月工资3500元，但工资发放凭据和缴纳社保证明则是收入的直接证据，其未能提供，故不能仅凭上述证据认定月工资3500元和实际扣发，一审法院按照居民服务业标准计算护理费符合法律规定。护理期限，根据上述《解释》第二十一条第三款规定：护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。本案中并无证据证明上诉人胡某某丧失自理能力，结合武汉大学医学院司法鉴定所司法鉴定书的鉴定意见第2条：护理时间由确诊鼻咽癌至鉴定之日止，即2010年5月5日至2013年10月26日。本院依据该鉴定意见确定上诉人胡某某的护理期限，计算为23，624.00元／年÷365天×1261天=81，616.06元。上诉人胡某某的该项上诉理由部分成立。
④后期治疗费，根据上述《解释》第十九条第二款的规定：医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。上诉人胡某某的该项费用经武汉大学医学院司法鉴定所作出的鉴定意见是：被鉴定人胡某某后续治疗包括放化疗、中医中药治疗、加强营养、并发症处理等多方面，其具体费用无法准确估算，可结合临床意见。对该项费用鉴定机构也未明确具体，其建议结合临床，上诉人胡某某提供的是医生开出每月5万元的处方，虽有处方但并不表示按处方用药，而是应当根据医疗机构出具的医药费发票及病历等相关证据确定，二审中上诉人胡某某提供了8915.82元医药费发票应属其实际发生的后期治疗费，在本案中可一并处理，对上诉人胡某某涉病的其他后期治疗费待实际发生另行主张。
⑤营养费，根据《解释》的第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人胡某某经鉴定需要加强营养，本院在一审基础上酌定增加3个月，即15.00元／天×352天=5，280.00元。
⑥精神损害抚慰金、鉴定费，一审法院根据本案被上诉人中心医院过错程度、证据等因素作出的判决，均符合法律规定，上诉人胡某某上诉要求对这二项费用进行增加的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人胡某某的各项损失依法核定为①医疗费109，767.35元；②误工费170，786.81元；③护理费81，616.06元；④住院伙食补助费13，100.00元；⑤住院住宿费16，800.00元；⑥营养费5，280.00元；⑦鉴定费1，000.00元；⑧交通费5，000.00元；⑨精神抚慰金10，000.00元；共计413，350.22元，由被上诉人中心医院承担30%的赔偿责任，即124，005.06元（413，350.22元×30%）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第01603号民事判决。
二、被上诉人鄂州市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡某某各项损失124，005.06元。
三、驳回上诉人胡某某的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费3，224.00元，按一审判决执行。二审案件受理费2，327.00元，由上诉人胡某某负担（本院予以免交）。
本判决为终审判决。

审判长　　李志伸 审判员　　缪冬琴 审判员　　赵国文

书记员：郭炜