肖某连诉上海派克笔有限公司侵害商标权纠纷民事判决书

肖某连
薛元洪（湖北普济律师事务所）
上海派克笔有限公司
刘硕（湖北百思特律师事务所）

上诉人（原审被告）:肖某连。
委托代理人:薛元洪，湖北普济律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:上海派克笔有限公司，住所地:上海市浦东新区联明路696号2号楼。
法定代表人:PETERLEBER，系该公司董事长。
委托代理人:刘硕，湖北百思特律师事务所律师。
上诉人肖某连因与被上诉人上海派克笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中知民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭对本案进行了审理。上诉人肖某连的委托代理人薛元洪，被上诉人上海派克笔有限公司的委托代理人刘硕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上海派克笔有限公司于2013年8月15日诉至一审法院称，肖某连销售了侵犯“”、“”、“”注册商标专用权的商品，侵犯了派克笔产品公司及上海派克笔有限公司的商标专用权，请求判令肖某连:1、立即停止销售并销毁侵犯上海派克笔有限公司注册商标专用权的商品；2、赔偿经济损失30000元（人民币，下同）；3、支付合理的维权费5388元（含律师费5000元，公证费300元、产品购买费88元）；4、在省级以上的报纸除中缝以外的版面上刊登道歉声明（尺寸:9cm×11cm）以排除妨害并消除影响；5、承担本案诉讼费用。后上海派克笔有限公司在一审当庭撤回第一项诉讼请求。
本院认为，对上诉人肖某连提交的两份文书的真实性予以采信，但这两份文书与肖某连无任何关联，不能证明肖某连销售的被控侵权产品有合法来源，对其证明目的不予采信。对于被上诉人上海派克笔有限公司提交的宜昌司法局文件真实性、合法性、关联性予以采信。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，宜昌市司法局经请示湖北省司法厅，湖北省司法答复如下:（一）宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭为中心城市区域，属同一个公证业务辖区；（二）远郊区为夷陵区，为一个独立业务辖区。
根据诉辩双方的请求及理由，本案争议焦点为:1、上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格；2、（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信；3、上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力；4、上诉人肖某连销售的被控侵权产品是否具有合法来源；5、一审酌定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判下:
（一）关于上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格的问题。
从（2012）沪卢证经字第3079号公证书的内容来看，派克笔产品公司给上海派克笔有限公司的授权委托书办理了公证、认证手续，二审庭审时肖某连表示放弃该上诉理由。该授权委托书第2条明确，在中华人民共和国境内，上海派克笔有限公司有权以自己的名义对任何涉嫌实施侵犯派克笔产品公司知识产权（包含但不限于商标、专利及版权、商号）或者其他不正当竞争行为提起诉讼或启动行政程序，并处理与前述程序有关的一切必要事务，并有权委托第三人处理上述有关事务。有效期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止。虽然派克笔产品公司与上海派克笔有限公司的《商标特许权协议》是一般许可使用，但是根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  第四款  关于“普通许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，上海派克笔有限公司通过派克笔产品公司的明确授权可以以自己的名义提起诉讼，且授权有效期限并未超期，上海派克笔有限公司具有本案原告的主体资格。肖某连上诉认为上海派克笔有限公司不具有本案原告的主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信的问题。
首先，（2012）鄂民信证字第554号公证书中载明张海燕系上海派克笔有限公司的委托代理人，在本案一审诉讼中张海燕也是上海派克笔有限公司的委托代理人。显然，张海燕获得了上海派克笔有限公司委托公证及诉讼两项授权，这两个授权各自独立，互不影响。肖某连没有提交证据证明张海燕未获得上海派克笔有限公司委托公证的授权。其次，该公证书记载:2012年7月26日由张海燕在齐齐文化商店购买了被控侵权产品后，随即将产品交给公证员保管。同年7月27日在公证员的鉴督下对侵权产品拍照并封存。在一审法院开封时，组织双方勘验了封条的完整性后开封。肖某连没有证据证明被控侵权产品因失去公证员的监控而被调包。第三，《中华人民共和国公证法》第七条  规定:“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立”；《公证程序规则》第十三条  第二款  进一步规定:“公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定”。由此可见，公证机构并非按行政区划层层设立，对设区的市可以设立一个或若干个公证机构，公证机构的执业区域由省、自治区、直辖市司法行政机关核定。故，湖北省司法厅有权核定将宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭，划为一个公证业务辖区。本案侵权行为发生在宜昌市伍家岗区，宜昌民信公证处地处宜昌市点军区，这两个行政区域同属于一个公证业务辖区，宜昌市民信公证处不存在跨区域公证的问题。本案公证程序合法，该公证书应予以采信。肖某连上诉认为（2012）鄂民信证字第554号公证书不应采信的上诉理由不能成立，不予支持。
（三）关于上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力的问题。
国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定:“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。据此，本案公证取得的“PARKER笔”是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人派克笔产品公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。派克笔产品公司系一家注册地在英国的公司。上海派克笔有限公司提交的派克笔产品公司出具的授权委托书第1条第（2）项中明确，上海派克笔有限公司有权代表派克笔产品公司辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明。从公证书上粘连的照片显示的内容来看，被控侵权商品上使用了“”、“”商标以及笔帽上有IIY代码，上海派克笔有限公司陈述其没有生产过代码为IIY的派克笔。经上海派克笔有限公司鉴别被控侵权产品并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒派克笔产品公司注册商标的产品。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，均系假冒注册商标的商品。对侵犯商标的认定，对比的应当是商标，而不是产品。本案被控侵权产品上使用了“”、“”商标，与派克笔产品公司的“”、“”注册商标完全相同。肖某连应当提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权，或者依据《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，提供合法来源并说明提供者。故，在肖某连未提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权的情况下，上海派克笔有限公司出具的鉴别证明具有法律效力。肖某连上诉认为上海派克笔有限公司出具的《鉴别证明》不能采信，应提供正版产品与被控侵权产品进行对比的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于上诉人肖某连销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。
肖某连为证明自己销售的商品具有合法的来源，提交其在陈红清处的进货清单及同乐公司的退货单，二审又提交了（2012）鄂宜昌中知民初字第00186号民事裁定书，该案是上海派克笔有限公司诉同乐公司商标侵权案，双方达成和解协议后，上海派克笔有限公司撤诉；（2013）鄂宜昌中知民初字第00024号民事判决书，是上海派克笔有限公司诉陈红清（兴华文体用品经营部业主）商标侵权案，陈红清败诉。上述两份文书除了证明陈红清及同乐公司销售的派克笔是假冒派克笔产品公司注册商标的产品之外，不能证明肖某连销售的产品来源于陈红清或同乐公司。肖某连虽自认被控侵权产品来源于陈红清和同乐公司，但自己也不能确定被控侵权产品具体来源于哪一家。肖某连提交的在陈红清处的进货清单与同乐公司的退货单都没有加盖印章，即使认定进货清单及退货单都是真实的，但陈红清的进货清单上注明进的是钢笔，没有注明具体型号与品牌。同乐公司的退货单显示肖某连退给同乐公司的是派克全钢（TWOFER）钢笔及宝珠笔，而本案被控侵权产品并非是“全钢”的，而是黑色塑料的。故，一审未采信肖某连提交的合法来源的证据并无不当。二审肖某连仍然没有证据证明被控侵权产品的合法来源，应承担举证不能的法律后果。其上诉认为提交的合法来源证据具有高度盖然性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（五）关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。
《商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”肖某连虽然陈述其每年销售的派克笔只有几十只，每支笔获利30元左右，但在一、二审中均未提交其近两年销售侵权产品的财务账本予以佐证。故，一审法院根据上海派克笔有限公司的请求，综合上诉人经营规模、侵权情节以及派克笔产品公司的“”、“”商标知名度等因素，酌定上诉人赔偿上海派克笔有限公司经济损失18000元，并无不当。肖某连上诉认为一审酌定数额过高的上诉理由也不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币345元，由上诉人肖某连负担。
本判决为终审判决。

本院认为，对上诉人肖某连提交的两份文书的真实性予以采信，但这两份文书与肖某连无任何关联，不能证明肖某连销售的被控侵权产品有合法来源，对其证明目的不予采信。对于被上诉人上海派克笔有限公司提交的宜昌司法局文件真实性、合法性、关联性予以采信。
二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
二审另查明，宜昌市司法局经请示湖北省司法厅，湖北省司法答复如下:（一）宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭为中心城市区域，属同一个公证业务辖区；（二）远郊区为夷陵区，为一个独立业务辖区。
根据诉辩双方的请求及理由，本案争议焦点为:1、上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格；2、（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信；3、上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力；4、上诉人肖某连销售的被控侵权产品是否具有合法来源；5、一审酌定的赔偿数额是否合理。针对上述焦点问题，本院评判下:
（一）关于上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格的问题。
从（2012）沪卢证经字第3079号公证书的内容来看，派克笔产品公司给上海派克笔有限公司的授权委托书办理了公证、认证手续，二审庭审时肖某连表示放弃该上诉理由。该授权委托书第2条明确，在中华人民共和国境内，上海派克笔有限公司有权以自己的名义对任何涉嫌实施侵犯派克笔产品公司知识产权（包含但不限于商标、专利及版权、商号）或者其他不正当竞争行为提起诉讼或启动行政程序，并处理与前述程序有关的一切必要事务，并有权委托第三人处理上述有关事务。有效期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止。虽然派克笔产品公司与上海派克笔有限公司的《商标特许权协议》是一般许可使用，但是根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  第四款  关于“普通许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，上海派克笔有限公司通过派克笔产品公司的明确授权可以以自己的名义提起诉讼，且授权有效期限并未超期，上海派克笔有限公司具有本案原告的主体资格。肖某连上诉认为上海派克笔有限公司不具有本案原告的主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信的问题。
首先，（2012）鄂民信证字第554号公证书中载明张海燕系上海派克笔有限公司的委托代理人，在本案一审诉讼中张海燕也是上海派克笔有限公司的委托代理人。显然，张海燕获得了上海派克笔有限公司委托公证及诉讼两项授权，这两个授权各自独立，互不影响。肖某连没有提交证据证明张海燕未获得上海派克笔有限公司委托公证的授权。其次，该公证书记载:2012年7月26日由张海燕在齐齐文化商店购买了被控侵权产品后，随即将产品交给公证员保管。同年7月27日在公证员的鉴督下对侵权产品拍照并封存。在一审法院开封时，组织双方勘验了封条的完整性后开封。肖某连没有证据证明被控侵权产品因失去公证员的监控而被调包。第三，《中华人民共和国公证法》第七条  规定:“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。公证机构不按行政区划层层设立”；《公证程序规则》第十三条  第二款  进一步规定:“公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定”。由此可见，公证机构并非按行政区划层层设立，对设区的市可以设立一个或若干个公证机构，公证机构的执业区域由省、自治区、直辖市司法行政机关核定。故，湖北省司法厅有权核定将宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭，划为一个公证业务辖区。本案侵权行为发生在宜昌市伍家岗区，宜昌民信公证处地处宜昌市点军区，这两个行政区域同属于一个公证业务辖区，宜昌市民信公证处不存在跨区域公证的问题。本案公证程序合法，该公证书应予以采信。肖某连上诉认为（2012）鄂民信证字第554号公证书不应采信的上诉理由不能成立，不予支持。
（三）关于上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力的问题。
国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定:“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。据此，本案公证取得的“PARKER笔”是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人派克笔产品公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。派克笔产品公司系一家注册地在英国的公司。上海派克笔有限公司提交的派克笔产品公司出具的授权委托书第1条第（2）项中明确，上海派克笔有限公司有权代表派克笔产品公司辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明。从公证书上粘连的照片显示的内容来看，被控侵权商品上使用了“”、“”商标以及笔帽上有IIY代码，上海派克笔有限公司陈述其没有生产过代码为IIY的派克笔。经上海派克笔有限公司鉴别被控侵权产品并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒派克笔产品公司注册商标的产品。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，均系假冒注册商标的商品。对侵犯商标的认定，对比的应当是商标，而不是产品。本案被控侵权产品上使用了“”、“”商标，与派克笔产品公司的“”、“”注册商标完全相同。肖某连应当提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权，或者依据《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，提供合法来源并说明提供者。故，在肖某连未提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权的情况下，上海派克笔有限公司出具的鉴别证明具有法律效力。肖某连上诉认为上海派克笔有限公司出具的《鉴别证明》不能采信，应提供正版产品与被控侵权产品进行对比的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（四）关于上诉人肖某连销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。
肖某连为证明自己销售的商品具有合法的来源，提交其在陈红清处的进货清单及同乐公司的退货单，二审又提交了（2012）鄂宜昌中知民初字第00186号民事裁定书，该案是上海派克笔有限公司诉同乐公司商标侵权案，双方达成和解协议后，上海派克笔有限公司撤诉；（2013）鄂宜昌中知民初字第00024号民事判决书，是上海派克笔有限公司诉陈红清（兴华文体用品经营部业主）商标侵权案，陈红清败诉。上述两份文书除了证明陈红清及同乐公司销售的派克笔是假冒派克笔产品公司注册商标的产品之外，不能证明肖某连销售的产品来源于陈红清或同乐公司。肖某连虽自认被控侵权产品来源于陈红清和同乐公司，但自己也不能确定被控侵权产品具体来源于哪一家。肖某连提交的在陈红清处的进货清单与同乐公司的退货单都没有加盖印章，即使认定进货清单及退货单都是真实的，但陈红清的进货清单上注明进的是钢笔，没有注明具体型号与品牌。同乐公司的退货单显示肖某连退给同乐公司的是派克全钢（TWOFER）钢笔及宝珠笔，而本案被控侵权产品并非是“全钢”的，而是黑色塑料的。故，一审未采信肖某连提交的合法来源的证据并无不当。二审肖某连仍然没有证据证明被控侵权产品的合法来源，应承担举证不能的法律后果。其上诉认为提交的合法来源证据具有高度盖然性的上诉理由不能成立，本院不予支持。
（五）关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。
《商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”肖某连虽然陈述其每年销售的派克笔只有几十只，每支笔获利30元左右，但在一、二审中均未提交其近两年销售侵权产品的财务账本予以佐证。故，一审法院根据上海派克笔有限公司的请求，综合上诉人经营规模、侵权情节以及派克笔产品公司的“”、“”商标知名度等因素，酌定上诉人赔偿上海派克笔有限公司经济损失18000元，并无不当。肖某连上诉认为一审酌定数额过高的上诉理由也不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币345元，由上诉人肖某连负担。

审判长：刘建新
审判员：陈辉
审判员：张浩

书记员：杨羽