肖某某与徐某华一医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书

原告：肖某某。委托诉讼代理人：耿锐。委托诉讼代理人：张荣安，河北匡合律师事务所律师。被告：徐某华一医院。法定代表人：严文灿。委托诉讼代理人：蒋雪明。委托诉讼代理人：郭英民，河北辅仁律师事务所律师。

原告肖某某与被告徐某华一医院（以下简称华一医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年6月5日、2018年7月12日公开开庭审理了本案。原告肖某某的委托诉讼代理人耿锐、张荣安，被告华一医院的委托诉讼代理人蒋雪明、郭英民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖某某向本院提出诉讼请求：1.要求被告赔偿原告损失10万元，保留根据医学鉴定增加诉讼请求的权利；2.诉讼费、鉴定费由被告支付。后诉讼请求变更为97743.95元。事实与理由：2016年5月15日，原告因腰部疼痛到被告处就医，被诊断为腰间盘突出症（腰3/5）并收入院，后被送进手术室进行“椎间盘射频消融手术”，术者赵立新。当时赵立新告诉患者：“本手术属于微创手术、痛苦小、疗效好、很成熟。”原告被手术后，不仅腰痛的症状未减轻，还增加了右下肢活动无力的症状，向被告方的医生反映后，被告知属于正常情况，需要恢复几个月后才能消失，故于5月20日遵医嘱出院。出院后在家卧床休养，不仅原来的腰痛无任何效果，右下肢无力更为明显，走路成了拐子，正常劳动和生活受到了严重影响。遵照被告方医生的医嘱，术后两个多月的2016年8月9日到被告门诊复查，医生开具的CT片检查报告证实，原告手术涉及的腰3/5椎间盘突出不仅未缩回、手术治疗毫无效果，还增加了腰椎2/3节、腰5/骶1节的突出。因右下肢肌肉软弱无力严重，2016年9月22日去河北大学附属医院检查，肌电图报告显示：右胫神经呈神经源性异常，证实与手术中损毁有关。被告方不具备射频消融术的合格人员和条件，且治疗和手术方案明显违反诊疗和技术规范，医疗过错和违规明显。依据相关法律规定，提起诉讼，请求依法保护患者的合法权利。华一医院辩称，1.双方存在医疗关系是事实，但原告所述的事实部分不属实，出院记录明确记载手术顺利，术后效果明显，而原告陈述手术后腰痛无任何效果，该陈述不是事实；2.北京天平司法鉴定机构出具的鉴定意见对损害后果的认定是不确定的，故该意见不能作为定案的依据，且意见书认为被告方承担主要责任的依据不足；3.本案不具备伤残鉴定的条件，伤残鉴定应在患者病情稳定、治疗终结后进行，原告提供的第一中心医院病历，医嘱建议原告到上级医院继续诊疗，但原告未提供继续治疗的证据。综上，本案在过错、损害后果、伤残鉴定上均存在着责任不清，事实依据不足的情况，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方没有争议的事实，予以确认如下：2016年5月15日，肖某某因腰部疼痛到华一医院门诊就诊，经腰椎MRI检查，显示腰4/5、腰3/4,间盘局限性向后突出，硬膜囊可见弧形压迹。当日住院后，于15时至16时，华一医院对肖某某腰椎间盘突出症（腰3/5）行射频消融术。5月19日15时至16时，华一医院再次对肖某某腰椎间盘突出症（腰3/5）行射频消融术。5月20日，肖某某遵医嘱出院休养，出院诊断为腰椎间盘突出症（腰3/5）。肖某某在华一医院住院治疗5天。2016年9月22日，肖某某在河北大学附属医院肌电图检查为右胫神经呈神经源性异常。2017年3月31日，肖某某到保定市中心医院进行腰椎核磁检查，显示L4/5椎间盘膨出伴突出。当日肖某某入该院住院治疗，入院诊断为：1.腰椎间盘突出（L4/5）；2.腰椎微创术后。入院后进行相关检查检验，右下肢肌电图示：右胫神经神经源性损害，给予补充诊断：右胫神经损伤。2017年4月6日，肖某某从保定市中心医院出院，出院诊断为：腰椎间盘突出（L4/5）；2.腰椎微创术后；3.右胫神经损伤。肖某某在保定第一中心医院住院共6天。肖某某两次住院产生住院伙食补助费1100元。根据肖某某申请，本院依法委托北京天平司法鉴定中心对被告华一医院诊疗行为是否存在过错及过错程度进行鉴定，2017年11月30日北京天平司法鉴定中心作出北天司鉴[2017]临鉴字0878号法医学鉴定意见书，华一医院不认可，提出重新鉴定申请；根据肖某某申请，本院依法委托北京博大司法鉴定所对肖某某的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行了鉴定，2018年4月13日，北京博大司法鉴定所作出京博司鉴所【2018】临鉴字第0230号司法鉴定意见书。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、肖某某主张华一医院的诊疗行为存在医疗过错，且其过错与肖某某的损害后果之间存在因果关系，提供北京天平司法鉴定中心作出的北天司鉴[2017]临鉴字0878号司法鉴定意见书。该司法鉴定意见书载明：依据徐某华一医院住院病案、保定市中心医院住院病案、河北大学附属医院神经电生理室肌电图报告单、保定市中心医院肌电图&诱发电位检查报告，结合听证会双方陈述意见及专家会诊，对华一医院诊疗行为评估：1.医方对于腰椎间盘源性疼痛的判断依据不足，肖某某入院后，仅依据病史、体征及腰部MR检查即做出腰椎间盘源性疼痛的判断，未能行具有诊断价值的腰椎间盘造影，未能确定疼痛的责任腰椎间盘；2.被鉴定人肖某某2016年5月15日11时14分入院，医方于同日15时即为被鉴定人行射频消融术，术前准备不充分。医方在被鉴定人入院后3小时左右安排手术，现有医疗材料显示，医方术前未有正规保守治疗无效的记录，无三级医师查房记录，无术前讨论记录及术前小结，违反医疗常规；3.医方于2016年5月19日为被鉴定人再次行射频消融手术，二次手术术前病程记录中没有相关说明再次手术原因，没有手术知情同意书，医方违反医疗常规；4.被鉴定人入院时查体双下肢感觉及肢力正常，医方在被鉴定人二次手术及出院记录中均无双下肢感觉及肌力情况记录，2016年9月22日被鉴定人经肌电图检查为右胫神经呈神经源性异常。被鉴定人10月后左右入住保定市中心医院，专科检查右小腿内侧感觉较对侧迟钝，屈裸肌力IV级，较对侧弱；2017年4月3日，保定市中心医院右下肢肌电图&诱发电位检查诊断为神经源性损害。目前被鉴定人查体右小腿及右踝周肌力4级，右股四头肌轻度萎缩。以上症状的出现，不排除为二次手术后被鉴定人存在右下肢肌力及感觉改变可能。综上，徐某华一医院对被鉴定人肖某某在手术的选择上，术前术后管理以及第二次手术的选择上均未按照医疗常规进行，术后造成被鉴定人病情加重，医方存在医疗过失，承担主要责任为宜。本院根据华一医院的申请，依法通知鉴定人出庭接受当事人的质询，北京天平司法鉴定中心指派主检法医师郑拓、副主任法医师张桂莲出庭。华一医院质询的主要内容：1、神经源的损害都有哪些，腰间盘疾病是否能造成这种损伤；2、鉴定机构的报告为什么使用不排除和可能这样的表述；3、神经源损害除本案所列的临床表现外还有哪些临床表现；4、鉴定机构的查体是怎么得出的结论；5、神经源性损害从形成到出现临床表现的发展过程是什么样的；6、鉴定人认为患者术后造成被鉴定人病情加重，是否说明患者来院前已经存在神经源性损害；7、鉴定人查某鉴定人右股四头肌轻度萎缩与胫神经源性损害的有什么直接的因果关系；8、鉴定机构对被鉴定人查体：右膝反射（-），左膝反射（+）与左右腱反射（-）请解释这个情况；9、膝反射属不属于腱反射，腱反射阴性查体说明什么，被鉴定人查体：右小腿及右踝周肌力4级，具体指什么。鉴定人回答华一医院提出质询的主要内容为：鉴定意见书按逻辑顺序对诊疗行为的评估写了4点，认为医方的辅助检查是不足的，另针对的是手术本身的问题，医方对被鉴定人员做了两次手术，被鉴定人入院的查体是正常的，当时医方进行了专业的查体显然意识到双下肢感觉和肌力的重要性，但医方在病程中不再记录双下肢查体和肌力的记录直到后期出现胫神经的异常，不排除二次手术后被鉴定人员存在右下肢肌力及感觉改变的可能，医方不进行肌力和感觉的检查和客观的记录，故鉴定人确实不能肯定的判断出现肌力和感觉改变就是在术后，所以鉴定意见中用了概率性的语言；胫神经损害的临床表现有很多，我们临床检验是2017年7月19日之后对被鉴定人现在的身体进行的检验，是了解现在的情况，不限于对胫神经的查体；通过双侧进行对比，大腿的周径进行检测认定被鉴定人右股四头肌轻度萎缩，被鉴定人右股四头肌轻度萎缩不排除与胫神经源性损害有直接的因果关系；被鉴定人右小腿及右踝周肌力4级，就是客观查小腿曲抬功能能够对抗外界的阻力但不完全，是对客观的一个描述，踝周肌力4级也是踝关节的活动不能很好的对抗外界的阻力，我们查体是为了客观了解被鉴定人员的情况，不是鉴定结论的唯一依据；关于法医鉴定是否分科进行鉴定，没有该方面的规定，司法行政部门已经授予了我们鉴定的权利，如果有除外的情况会在鉴定项目中进行标明。华一医院质证称，（1）关于鉴定人员资格问题，根据司法鉴定通则的有关规定，司法鉴定的目的是为人民法院审判提供科学、客观、公平的鉴定意见，他的专业性是司法鉴定的重中之重，不同的专业知识和阅历直接影响着鉴定的科学性和合法性，在庭审质询过程中，华一医院要求出示鉴定专家的专业资质时，鉴定人员称司法鉴定不分专业，可以反映出该鉴定中心在鉴定程序上存在问题，也反映专家不专的问题。（2）该鉴定中心出具的鉴定缺乏科学性和客观性。华一医院有充分证据证明被鉴定人右胫神经神经源性异常非医方手术所致，患者在医方出院时症状减轻，达到了预期效果；分析患者的整个疾病发展过程，为患者所患多节段腰/骶椎间盘突出等疾病本身所致；患者右胫神经损伤不能确立，更无证据证明与华一医院手术有关，如果因手术导致患者右胫神经损伤，术后2个月、最迟3个月就会出现小腿肌肉萎缩，不可能术后10个月都没有胫神经所支配的小腿肌肉萎缩情况发生；鉴定机构所做法医临床检验结果缺乏依据、存在重大瑕疵，鉴定机构考虑到了案件的复杂性和法医临床检验的重要性，在听证会时请了骨科专家参加，但关键的法医临床检验环节并没有骨科专家参加，鉴定人出庭时所述“不必对病人现场检验就能作出鉴定结论”，这种鉴定方式缺乏严谨、严肃的司法鉴定原则，也是违背要求的；鉴定人员对华一医院的诊疗行为错误评估，患者入院后根据病史、体征及核磁明确诊断为腰椎间盘突出，没有必要再做腰椎间盘突出造影给病人增加痛苦和椎间盘感染的机会，鉴定人员不懂消融术，但不代表这种治疗方法就是不对的。综上所述，该意见书无论在程序上还是实质上均存在不客观、不真实、不具有科学性的问题，无科学有据的事实与被告手术建立因果关系，故其鉴定意见不应作为定案依据。肖某某质证称，对天平司法鉴定中心的鉴定人员当庭做的解释予以认可，体现了科学性和公正性，华一医院的反驳意见不成立。本院认为，肖某某向本院提出鉴定申请，要求鉴定华一医院的医疗行为是否存在过错，医疗行为与损害后果是否存在因果关系和参与度。本院接受肖某某的申请后，组织召开了庭前会议，对华一医院和保定市中心医院的病历及肌电图报告单、核磁共振报告书、河北大学附属医院MR检查报告及肌电图报告等证据进行了质证，华一医院对肖某某提供的上述证据的真实性未提出异议。后本院依法委托北京天平司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构和鉴定人员具备相关的鉴定资格。该鉴定机构接受委托后，根据华一医院和保定市中心医院的病历及诊断报告、影像学照片，经举行听证会，充分听取双方陈述的情况下，结合所聘请专家意见，得出鉴定结论，出具鉴定意见，程序合法。华一医院对该鉴定意见不认可，但未提交足以反驳该司法鉴定意见书的证据。综上，对北京天平司法鉴定中心所作出的北天司鉴[2017]临鉴字0878号鉴定意见书，本院予以认定，认定华一医院对肖某某的诊疗行为存在医疗过失，其过失与肖某某的损害后果存在一定的因果关系，医方医疗行为的责任程度为承担主要责任。二、1、肖某某主张医疗费5047.08元，其中部分医疗费已经经过新农合报销，本案要求的是个人承担的部分，提供徐某华一医院门诊收费票据2张，保定市中心医院住院收费票据1张及徐某县新型农村合作医疗住院补偿结算单1张；主张误工费23384元，按照2018年度农林牧渔业计算1年；主张护理费27136.85元，按照2018年度卫生与社会工作人员的平均工资（66033元/365天×150天）；主张营养费3000元（50元/天×60天），提供提交司法鉴定意见书一份，该鉴定系根据肖某某申请，本院依法委托北京博大司法鉴定所于2018年4月13日作出的，该意见书载明：1.被鉴定人肖某某的伤残等级为十级伤残；2.被鉴定人肖某某的误工期180-365日，护理期30-150日，营养期30-60日。华一医院质证称，医疗费对真实性认可，但对原始疾病的治疗应从中扣除；本案不具备伤残鉴定的条件，伤残鉴定的条件应在患者病情稳定治疗终结后进行，我方从原告提供的第一中心医院的病历看，在出院时医院曾医嘱原告到上级医院继续诊疗，但从原告现在提供的证据没有继续治疗的相关证据，从该点说鉴定的时机不成熟，该伤残鉴定结论不能作为定案的依据，故关于误工费我方认为不存在误工问题，也不同意按照意见书的时间来计算，对标准也不认可，即便存在也应按照徐某当地的农民标准来计算；护理费及营养费，对标准及鉴定意见书载明的天数均不认可。本院认为，华一医院对医疗费票据的真实性未提出异议，本院予以确认，肖某某的医疗费确定为5047.08元；关于司法鉴定意见，华一医院虽然提出反驳意见，但未提交足以反驳该司法鉴定意见的证据，北京博大司法鉴定所根据现有鉴定材料及法医临床学检验，结合委托事项，认为经保守治疗后，被鉴定人肖某某目前临床病情稳定，符合鉴定条件，故对肖某某的伤残等级及误工期、营养期、护理期进行评定，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具有相应鉴定资格，本院对其予以认定；关于误工费，因肖某某未超过法定退休年龄，其误工费可参照河北省农、林、牧、渔业工资标准每日64.07元计算，根据肖某某的伤情及具体情况，本院酌情确定其误工期为280天，原告的误工费确定为17939.60元；关于护理费，肖某某未提供护理人员与工作单位的劳动合同，无法证实护理人有固定收入，也未提供护理人员从事卫生和社会工作的相关证据，故对其主张的护理费标准本院不予认定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，本院参照居民服务业标准每天102.33元予以计算，护理期酌情确定90天，认定肖某某的护理费为9209.70元；原告主张的营养费，虽提供了鉴定意见，但其提供的病历、诊断证明等均无医嘱建议需加强营养，故对原告主张的营养费本院不予支持。2.肖某某主张残疾赔偿金25762元，按照2018年度农村居民人均可支配收入计算（12881元×20年×10%），提供司法鉴定意见书一份；主张被扶养人生活费8780元，肖某某之母刘素芳（10536元×5年/3人×10%=1756元），肖某某丈夫耿锐（10536元×20年/3人×10%=7024元），提供户口本复印件、保定市徐某区正村镇正村村委会证明（载明：我村村民刘素芳，女，xxxx年xx月xx日出生，丧偶，生育一个儿子三个女儿，儿子肖文福是肢体二级残疾人）；主张精神抚慰金8000元。华一医院质证称，伤残赔偿金，对北京博大司法鉴定所出具的鉴定意见书不认可；被扶养人生活费，对计算方法不认可，原告之母应按4人计算，村委会的证明也没有证明效力，原告主张丈夫的生活费，未提供丧失劳动能力的证明，不应支持；关于精神抚慰金，即使构成十级伤残，也不应支付该费用。本院认为，本院已对北京博大司法鉴定所作出的关于肖某某的司法鉴定意见书予以确认，鉴定意见载明：被鉴定人肖某某属十级伤残”，故肖某某主张根据2018年度河北省农村居民人均年可支配收人12881元并按10%的伤残系数主张残疾赔偿金25762元，符合相关法律规定，本院予以确认，肖某某的残疾赔偿金确定为25762元。肖某某主张的被扶养人耿锐的生活费，未提供被扶养人已经丧失劳动能力的相关证据，且耿锐有扶养人对其扶养，故对肖某某主张的其丈夫的生活费，本院不予支持；原告主张的被扶养人刘素芳的生活费，虽提供村委会证明，但不能证实扶养义务人肖文福确无扶养能力，故其主张的费用应根据扶养义务人的人数确定，肖某某主张的被扶养人刘素芳的生活费确定为1317元。肖某某主张的精神损害抚慰金8000元，数额偏高，结合其伤情、伤残等级，本院酌情认定3000元。3.肖某某主张交通费600元，提供票据60张；主张鉴定费19370元，提供票据2张、收据1张。华一医院质证称，票据都为连号，对其真实性有异议；鉴定费，2018年3月20日邮寄费20元不认可，另对鉴定机构出具的2018年3月28日的票据项目有见证咨询费用，这部分费用是个人咨询应扣除。本院认为，原告主张的交通费，提供的票据不能与其就医地点、时间、人数、次数相符合，结合其伤情及住院、出院、复查、鉴定等客观事实，本院酌情确定交通费为400元；原告主张的鉴定费，其中日期为2018年3月20日的收据一张，非正规票据，证据形式不合法，本院不予确认；另两张票据，均载明鉴定机构的名称，系鉴定机构出具的正规票据，形式合法，本院予以确认，肖某某鉴定费确定为19350元。

本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经北京天平司法鉴定中心鉴定，华一医院对肖某某的诊疗行为存在医疗过失，医方医疗行为的责任程度为主要责任，肖某某要求由华一医院承担80%责任偏高，本院依据过错程度认定以华一医院承担75%为宜。诉讼中，华一医院对北京天平司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书提出重新鉴定的申请，但其理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的应予准许重新鉴定的情形，即“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，不予重新鉴定。”故本院对华一医院重新鉴定的申请，不予准许。对原告的损失应按本院确定的数额及比例予以支持，其余损失不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权案件精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决如下：

一、原告肖某某的损失有医疗费5047.08元，住院伙食补助费1100元，误工费17939.60元，护理费9209.70元，残疾赔偿金27079元(其中含被扶养人刘素芳生活费1317元)，交通费400元，精神损害抚慰金3000元，鉴定费19350元，共计83125.38元，由被告徐某华一医院赔偿75%即62344.04元，于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2244元，由肖某某负担813元，由徐某华一医院负担1431元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。