肖某某与来某某、谈华龙等民间借贷纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：肖某某。
委托代理人：赵晓军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为一般代理）。
上诉人（原审被告）：来某某。
委托代理人：盛庆共，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：谈华龙。
上诉人（原审被告）：湖北龙德置业有限公司，住所地：鄂州市文星路68号2楼。
法定代表人：谈华龙，该公司经理。
以上二上诉人委托代理人：刘丽燕，湖北本正律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告）：袁建军。

上诉人肖某某、来某某、谈华龙、湖北龙德置业有限公司（以下简称湖北龙德公司）因与被上诉人袁建军民间借贷纠纷一案，不服鄂城区人民法院（2014）鄂鄂城民初字第00461号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人肖某某及委托代理人赵晓军、上诉人来某某的委托代理人盛庆共、上诉人谈华龙、湖北龙德置业有限公司委托代理人刘丽燕到庭参加了诉讼，被上诉人袁建军经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审认定事实，2013年3月27日，在被告谈华龙、袁建军和湖北龙德置业有限公司提供担保的情况下，被告来某某向原告肖某某借款人民币1500000元。原告肖某某与被告来某某签订了《借款合同》，合同约定如下：利息按月息3%计算，借款期限为5个月，从2013年3月27日至2013年8月27日止，还款及息费应汇入出借人指定的账户，即户名：肖某某，开户行：鄂州市工行牡丹支行，账号：62×××83。借款方未按本合同约定按期归还借款本息的，除按照合同约定支付利息和罚息外，还应另按日向出借人支付违约部分千分之二的违约金。被告来某某作为借款人在合同上签字，随后被告来某某向原告出具一份人民币1500000元的借据，被告谈华龙和袁建军作为保证人在借款合同和借据上签字。同时二被告分别向原告出具无限连带担保承诺函，内容为：肖某某：你与借款人来某某于2013年3月27日签订了借款合同（合同编号20130327001），借款人向肖某某借款的金额、利息和借款时间，以及借款期限，以借款借据为准。为担保上述合同全面的履行，本人特做出如下承诺：
1、本人愿意以所有财产对上述合同项下的借款及其利息、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保物权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等）承担无限连带责任。2、保证责任的期限从借款届满之日起至借款及本息还清之日止。3、如借款人不能按期足额偿还本息，则肖某某可以直接处置本人全部财产以清偿上述债务，本人无异议。4、届时本人不依约履行保证责任的，除继续履行保证责任外另按借款金额的10%向肖某某支付违约金。5、本担保承诺书独立于主合同，不因主合同的无效而无效。谈华龙，袁建军作为承诺人予以签名并捺了手印。
湖北龙德置业有限公司作为借款的担保人向原告肖某某提交股东会决议一份，内容为：2013年3月26日，湖北龙德置业有限公司召开股东会议，应到人数2人，实到人数2人。符合《公司法》及本公司章程规定，股东会就本公司为来某某（身份证号××）向肖某某借款壹佰伍拾万元（借款期限为5个月），提供担保事宜做出如下决议：一、股东会同意以本公司名下出让土地为来某某借款壹佰伍拾万元作抵押，该出让土地证号为：鄂州国用（2011）第1-331号。二、股东会同意本公司为来某某向肖某某的上述借款提供连带责任保证担保，保证人主动放弃要求贷款人先行处置抵押物后不足部分再追索保证人保证责任的抗辩权。三、股东会同意以本公司全部经营收入（但不限于该收入）作为上述借款还款来源，在上述借款本息及实现债权的费用未得到全部清偿前，股东不抽资、不分红、不进行利润分配。四、本公司的保证期间为来某某个人借款到期之日起两年。如债权人宣布贷款提前到期的，则保证期间为贷款提前到期之日起两年。五、本保证担保范围为：该笔借款合同项下全部贷款本金、利息、逾期罚息、复利、违约金、补偿金、债权人实现债权的费用（含律师费）和借款人所有其他应付费用等。决议上有出席会议的股东严华枝、谈华龙的签名和捺印、湖北龙德置业有限公司的印章。随后原告通过银行转账将1500000元转到被告来某某的工商银行62×××36账户。
2014年1月23日，原告肖某某为实现本案债权与湖北思普润律师事务所签订了《委托代理合同》，向湖北思普润律师事务所缴纳了律师费30000元。
原审庭审时，被告来某某称虽然原告向被告来某某银行卡汇入了150万元，但原告要求来某某当天取现5万元交给原告，按相关规定，该5万元尚未产生利息，应认定借款本金145万元，对此，原告肖某某不予认可，被告来某某亦未能举证说明。
原审庭审时，被告来某某称自己与袁建军已经按照合同约定的利息支付了原告肖某某在2014年1月1日之前的利息，但对此未提供相关证据。原告肖某某只承认被告来某某支付了借款期内的利息，对被告来某某主张偿还其它利息的情况不予认可。
原审庭审时，原告肖某某要求被告谈华龙、袁建军承担保证人的违约责任，要求两被告承担借款金额的10%的违约金。被告谈华龙认为该借款是借款人来某某违约，我作为担保人并未拒绝承担保证责任，我不承担违约金。
原审认为，被告来某某向原告肖某某借款1500000元，有原告肖某某与被告来某某之间签订的《借款协议》、被告来某某出具的借据及原告向被告的账户转账凭证为证，审理中，来某某对其向肖某某借款事实亦予以确认，来某某与肖某某之间的借贷事实清楚，证据充分，借贷关系依法成立，合法有效。当事人在《借款协议》约定按月息3%支付利息，违反了国家有关限制借款利率的规定范围（注：2013年3月银行同类同期贷款利率4倍，年利率为5.60％×4即年利率22.4％）；《借款协议》中约定了如逾期还款，借款人按逾期借款的千分之二每日支付违约金，该违约金的承担方式已经超过同期银行贷款利率的四倍；现原告肖某某在本案中同时主张利息和违约金，其超过银行同期贷款利率四倍部分不予保护，经原审折算后的实际利率理应依法调整至按中国人民银行同类同期贷款利率的四倍计算为宜。对于被告来某某、谈华龙辩称原告预先在本金中扣除50000元利息及对于2014年1月1日之前的利息均已经按照合同约定的利率支付的主张，原告不予认可且被告未提供证据予以证明，故对其辩称法院难以采信。庭审中，原告肖某某自认被告来某某按照合同约定支付了借款期内的利息，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，系对被告来某某有利的陈述，原审予以认定。被告来某某主张以偿还的利息部分超过人民银行同期贷款利率四倍的，请求冲抵本金的主张，符合法律规定，原审予以支持。故原审对原告肖某某与被告来某某之间借款本金及利息核定如下：合同约定借款本金1500000元，年利率22.4％，借款期内（从2013年3月27日至2013年8月27日止）的利息为1500000×22.4％÷12×5＝140000元，被告来某某已按照合同约定的利率偿还利息225000元，则剩余本金为：1500000＋140000-225，000=1415000元。2013年8月28日之后的利息，按照本金1415000元，年利率22.4％计算，至2014年8月18日的利息为1415000×22.4％÷12×11.7=309036元。原告肖某某依约放贷后，现借款期限已届满，被告来某某未按约偿还借款本息，构成违约，应承担相应的责任。因被告来某某违约导致本案诉讼，故被告来某某应根据合同的约定承担原告肖某某为实现本案债权支出的合理的律师代理费，原告肖某某支出的律师代理费用30000元，其收费标准符合相关规定，对原告肖某某该诉请，原审亦予支持。被告谈华龙、袁建军、湖北龙德置业有限公司为被告来某某的借款提供连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、逾期利息、违约金及因借款人违约出借人为实现债权而支付的费用等，应对被告来某某的上述债务承担连带清偿责任。关于原告肖某某要求被告谈华龙、袁建军承担保证违约责任，要求两保证人依据其出具无限连带担保承诺函各承担150000元违约金，原审认为，原告并未举证证明在借款人来某某逾期还款后，履行了要求两保证人在合理期限内履行保证责任的催告义务，且该承诺函中，对保证人的违约行为约定不明，故原告肖某某要求被告谈华龙、袁建军各承担150000元违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，原审不予支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决，一、被告来某某应于本判决生效之日起十日内支付原告肖某某借款本金人民币1415000元。二、被告来某某应于本判决生效之日起十日内支付原告肖某某借款利息、违约金309036元；2014年8月19日之后的利息，按照本金1415000元，年利率22.4％，计付至本息实际还清之日止。三、被告来某某应于本判决生效之日起十日内支付原告肖某某为实现债权而支付的律师代理费用30000元。四、被告谈华龙、袁建军、湖北龙德置业有限公司为被告来某某的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费20586元，财产保全费5000元，合计255860元。由被告谈华龙、袁建军、湖北龙德置业有限公司于判决生效后十日内一并支付给原告。
本院经审理查明，原审认定事实属实。

本院认为，本案争议的焦点有1、来某某的实际借款额以及实际还款额？2、谈华龙、湖北龙德公司是否应当承担连带清偿责任？3、谈华龙、袁建军是否应当承担支付违约金的责任？4、肖某某诉请实现债权的律师费是否应当支持？5、本案原审程序是否存在错误？
1、来某某的实际借款数额以及实际还款数额的问题。本案中肖某某向法院提交的借据、借款合同以及转账凭证均反应来某某的借款本金是1500000元，来某某上诉称自己收到借款后即时返还50000元作为融资手续费，但并未提供证据证实。因此，来某某的实际借款数额是1500000元。借款后，来某某偿还了部分约定利息，利息偿还至2013年8月27日，肖某某对此表示认可。来某某上诉称其已偿还至2013年12月31日止，但并未提交充分证据证实，肖某某也不予认可。故来某某此项上诉理由本院不予采信。
2、关于谈华龙、湖北龙德公司是否应当承担连带清偿责任的问题。
上诉人谈华龙上诉称，原借款合同的还款期限已发生变更，同时向本院提交了袁建军的说明及承诺函，但上述证据上并没有肖某某本人的签名，庭审中也不予认可。因此，在无其他证据证明还款期限已发生变更的情况下，上诉人谈华龙上诉称其不承担连带责任的理由不能成立。
湖北龙德公司在2013年3月26日出具的股东会决议中对涉案借款的借款人、担保人、借款数额、借款期限、担保期限、担保范围、抵押物等作出了明确、详细的表述。湖北龙德公司在决议上加盖公章，法定代表人谈华龙在决议上签字。之后，该决议由湖北龙德公司向肖某某出具。虽然此项证据是以股东会决议的形式出具，但其实际内容是担保内容，与担保书没有实质区别。既然湖北龙德公司向债权人出具书面材料对涉案借款予以担保，那么就应当按照决议内容依法承担相应的担保责任。涉案担保是湖北龙德公司以公司名义对外担保，并非仅以公司资产为公司股东或个人担保，与《中华人民共和国公司法》第六十条规定内容有明显区别。因此，上诉人湖北龙德公司上诉称其不承担连带责任的理由不能成立。
3、关于谈华龙、袁建军是否应当承担支付违约金责任的问题。
上诉人肖某某上诉称在债务人逾期后，已向担保人履行了催告义务，但其并未提交证据予以证明。因此，肖某某要求谈华龙、袁建军承担支付违约金责任的理由不能成立。
4、关于肖某某诉请实现债权的律师费是否应当支持的问题。
双方当事人在借款合同中已经明确了债务人违约致使债权人采取诉讼方式实现债权的，债务人应承担债权人为此支付的全部费用，其中包括律师费用。该约定不违反法律规定，同时双方当事人对其真实性也无异议。那么债务人来某某违约造成本次诉讼，按合同约定应当承担此笔费用。
5、关于原审程序是否存在错误的问题。
原审在送达诉状副本、举证通知书、应诉通知书、第一次开庭传票时是袁建军本人签收。第二次开庭传票是通过短信送达的，虽然事先未征求当事人的意见，但在二审时，本院通过电信公司查询以及向袁建军原工作单位中国工商银行西山支行刘杰副行长询问，袁建军在原审及二审开庭前这一期间仍在使用该手机号码，对庭审事宜均清楚。原审判决后，袁建军对原判决并未提出异议。
综上评析，原审认定事实清楚，实体处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
本案一审受理费24289元，保全费5000元，合计29289元，由肖某某负担7781元，由谈华龙、袁建军、湖北龙德置业有限公司负担21508元；二审案件受理费24289元由肖某某负担5800元，由谈华龙、袁建军、湖北龙德置业有限公司负担18489元。
本判决为终审判决。

审判长　　廖春花 审判员　　柯　君 审判员　　邹　围

书记员：胡航