肖某某、刘某某与江苏广某建设集团有限公司、张建明建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏广某建设集团有限公司
高博芳（河北泰科律师事务所）
肖某某
张满良（河北三和时代律师事务所）
刘某某
肖某某

上诉人（原审被告）:江苏广某建设集团有限公司，住所地江苏省靖江市江平路230号。
法定代表人:马晓波，任该公司董事长。
委托代理人:高博芳，河北泰科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:肖某某。
委托代理人:张满良，河北三和时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘某某。
委托代理人:肖某某。
原审被告:张建明。
上诉人江苏广某建设集团有限公司与被上诉人肖某某、刘某某劳务分包合同纠纷一案，由河北省霸州市人民法院受理后，依法适用普通程序审理，于2012年9月10日作出了（2011）霸民初字2784号民事判决，江苏广某建设集团有限公司不服该判决向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2013年2月1日在第九审判庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人委托代理人高博芳与被上诉人肖某某、被上诉人肖某某的委托代理人张满良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院认为，2010年5月6日，肖某某、刘某某与广某公司签订的《建筑工程劳务分包合同》已通过2011年5月12日，张建明与肖某某签字捺印的结算单据合意解除。该结算单据中，确认施工单价由156元／平方米调整为186元／平方米，施工面积为11793平方米，劳务费合计为2251800元。此劳务费数额应视为双方综合考虑工程质量、误工等事实后对劳务费数额作出的洽商变更，对承建方与劳务方均具有约束力。被上诉方就误工费主张提交的证据为王红青等29名工人签字捺印的误工明细表，该明细表注明误工期间为“2011年3月16日下午停工至4月26日”，即在2011年5月12日结算前，因此，被上诉方不应在调整施工单价后另行单独主张误工费，其相应诉请不应支持。同理，广某公司上诉提出的，因被上诉方施工质量存在问题，10万元质量保证金不予返还的观点亦不能成立。
广某公司驻涉案工地总代表辛建华与肖某某于2011年9月3日签署了《拨款证明》，确认广某公司分多次共计给付被上诉方2790656元。该证明中载明上述款项中包含分两次给付，共计668000元的砼款，对砼款的性质与数额约定明确具体，因此该668000元砼款不应计算为劳务费。在减除砼款后，广某公司实际给付的劳务费为2122656元，不足应付金额2251898元，差额129242元，广某公司仍应给付，因此，该公司二审上诉称已超额给付劳务费的主张不能成立。
2011年9月3日与同月5日，肖某某分别与广某公司驻涉案工地总代表辛建华、以及广某公司另一负责人王开武对使用肖某某材料以及零工情况进行了核对，书面确认合零工共计625工日，该事实均发生在2011年5月12日签署结算单据后。上述零工系被上诉方在原合同约定的劳务项目之外，应承建方临时要求进行的零星工作的如清槽、钎探、制作会议桌等，故被上诉方组织工人完成此类工作后，有权主张零工费。对零工工日的数量，应以双方书面确认为准，一审法院按照2011年河北省建筑行业平均工资28289元／年计算的零工工资标准依据充分，公平公正，本院予以照准，欠付的零工费48440元，广某公司应当给付。广某公司二审主张，给付劳务费中已包含零工费的上诉观点无事实依据，本院不予支持。
肖某某在2011年6月1日向辛建华出具的金额分别为5万元的手写收据中，载明款项性质为医药费，并备注“此款系钢筋机械费”，上述内容含义清晰，意思表示完整，应视为肖某某在收取5万元后，放弃收回遗留在涉案工地的机械设备。结合2011年9月3日与同月5日，肖某某与辛建华、王开武核对材料、零工的书面单据中未涉及上述机械设备的事实，以及肖某某与广某公司在一二审的相应陈述，能够确认肖某某处分机械设备的有效意思表示。因此，广某公司上诉主张，其垫付的5万元医药费系对机械设备折抵的观点本院予以支持，广某公司无义务返还肖某某上述施工机械设备。
广某公司二审上诉称，一审法院在向其送达的开庭传票中载明的审判员并非本案一审合议庭成员，未向己方送达合议庭组成人员通知书，且举证通知书未填写举证期限。本院认为，上述程序瑕疵未影响到案件合议庭的独立性与审判的公正性，亦未影响广某公司正常行使诉讼权利，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（四）项  规定的严重违反法定程序的情形，故不应适用上述条款对本案做发回重审处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  ，《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零七条  、第一百零九条  、一百一十五条的规定，判决如下:
一、撤销河北省霸州市人民法院（2011）霸民初字2784号民事判决；
二、江苏广某建设集团有限公司给付肖某某、刘某某劳务费129242元、零工费48440元，返还劳务保证金10万元，以上共计277682元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回肖某某、刘某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费9096元由肖某某、刘某某负担；二审案件受理费9096元，由江苏广某建设集团有限公司负担。
如江苏广某建设集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。

本院认为，2010年5月6日，肖某某、刘某某与广某公司签订的《建筑工程劳务分包合同》已通过2011年5月12日，张建明与肖某某签字捺印的结算单据合意解除。该结算单据中，确认施工单价由156元／平方米调整为186元／平方米，施工面积为11793平方米，劳务费合计为2251800元。此劳务费数额应视为双方综合考虑工程质量、误工等事实后对劳务费数额作出的洽商变更，对承建方与劳务方均具有约束力。被上诉方就误工费主张提交的证据为王红青等29名工人签字捺印的误工明细表，该明细表注明误工期间为“2011年3月16日下午停工至4月26日”，即在2011年5月12日结算前，因此，被上诉方不应在调整施工单价后另行单独主张误工费，其相应诉请不应支持。同理，广某公司上诉提出的，因被上诉方施工质量存在问题，10万元质量保证金不予返还的观点亦不能成立。
广某公司驻涉案工地总代表辛建华与肖某某于2011年9月3日签署了《拨款证明》，确认广某公司分多次共计给付被上诉方2790656元。该证明中载明上述款项中包含分两次给付，共计668000元的砼款，对砼款的性质与数额约定明确具体，因此该668000元砼款不应计算为劳务费。在减除砼款后，广某公司实际给付的劳务费为2122656元，不足应付金额2251898元，差额129242元，广某公司仍应给付，因此，该公司二审上诉称已超额给付劳务费的主张不能成立。
2011年9月3日与同月5日，肖某某分别与广某公司驻涉案工地总代表辛建华、以及广某公司另一负责人王开武对使用肖某某材料以及零工情况进行了核对，书面确认合零工共计625工日，该事实均发生在2011年5月12日签署结算单据后。上述零工系被上诉方在原合同约定的劳务项目之外，应承建方临时要求进行的零星工作的如清槽、钎探、制作会议桌等，故被上诉方组织工人完成此类工作后，有权主张零工费。对零工工日的数量，应以双方书面确认为准，一审法院按照2011年河北省建筑行业平均工资28289元／年计算的零工工资标准依据充分，公平公正，本院予以照准，欠付的零工费48440元，广某公司应当给付。广某公司二审主张，给付劳务费中已包含零工费的上诉观点无事实依据，本院不予支持。
肖某某在2011年6月1日向辛建华出具的金额分别为5万元的手写收据中，载明款项性质为医药费，并备注“此款系钢筋机械费”，上述内容含义清晰，意思表示完整，应视为肖某某在收取5万元后，放弃收回遗留在涉案工地的机械设备。结合2011年9月3日与同月5日，肖某某与辛建华、王开武核对材料、零工的书面单据中未涉及上述机械设备的事实，以及肖某某与广某公司在一二审的相应陈述，能够确认肖某某处分机械设备的有效意思表示。因此，广某公司上诉主张，其垫付的5万元医药费系对机械设备折抵的观点本院予以支持，广某公司无义务返还肖某某上述施工机械设备。
广某公司二审上诉称，一审法院在向其送达的开庭传票中载明的审判员并非本案一审合议庭成员，未向己方送达合议庭组成人员通知书，且举证通知书未填写举证期限。本院认为，上述程序瑕疵未影响到案件合议庭的独立性与审判的公正性，亦未影响广某公司正常行使诉讼权利，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（四）项  规定的严重违反法定程序的情形，故不应适用上述条款对本案做发回重审处理。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（二）项  ，《中华人民共和国合同法》第六十条  、第一百零七条  、第一百零九条  、一百一十五条的规定，判决如下:

一、撤销河北省霸州市人民法院（2011）霸民初字2784号民事判决；
二、江苏广某建设集团有限公司给付肖某某、刘某某劳务费129242元、零工费48440元，返还劳务保证金10万元，以上共计277682元，于本判决生效后十日内付清；
三、驳回肖某某、刘某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费9096元由肖某某、刘某某负担；二审案件受理费9096元，由江苏广某建设集团有限公司负担。
如江苏广某建设集团有限公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长：曹怡
审判员：王荣秋
审判员：罗丕军

书记员：高鹏