肖某与上海豪赞贸易有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：肖某，男，xxxx年xx月xx日出生。
　　族，户籍所在地辽宁省大连市西岗区。
　　委托诉讼代理人：徐方增,上海浩锦律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：上海豪赞贸易有限公司，住所地上海市杨浦区。
　　法定代表人：王华珍，董事长。
　　委托诉讼代理人：田志华，上海市千方律师事务所律师。
　　原审第三人：常州越欧贸易有限公司，住所地江苏省常州市。
　　法定代表人：李佳，董事长。
　　委托诉讼代理人：田志华，上海市千方律师事务所律师。
　　上诉人肖某因与被上诉人上海豪赞贸易有限公司(以下简称“豪赞公司”)、原审第三人常州越欧贸易有限公司(以下简称“越欧公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初4410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人肖某上诉请求：判令豪赞公司支付肖某2018年年终奖30,000元、2018年2月4日至2018年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额108,000元。事实与理由：肖某于2017年2月4日入职豪赞公司，担任市场推广经理一职，2018年11月2日，肖某离职。肖某在职期间，豪赞公司曾发放其2017年度年终奖，该公司亦发放了其余在职员工2018年度年终奖，但未发放肖某。即便豪赞公司效益不好，也应由该公司对此举证后根据其经营效益、肖某的工作表现酌情发放。此外，豪赞公司在2018年2月4日至2018年11月2日期间，应当与肖某签订书面劳动合同。而该公司让肖某与关联公司交替签订劳动合同，系恶意规避关于工作年限连续计算，续签无固定期限劳动合同等法律规定的惯常手段，存有一定恶意。而即使该公司主观并无恶意，亦无法律规定其可据此免除其未签订书面合同二倍工资的相关责任。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
　　被上诉人豪赞公司辩称：豪赞公司2018年因效益问题，所有员工均未发放年终奖。公司在劳动合同签订时虽有瑕疵，系因肖某作为中层管理人员，提出要求在上海继续缴纳社保，有利于其在上海取得购房资格，豪赞公司为维护其利益，同意其该项要求。此外，因越欧公司搬迁遇到问题，故劳动合同实际履行均由豪赞公司进行。故而该公司在主观上并无恶意，客观上未损害肖某利益。一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。
　　原审第三人越欧公司未到庭参加诉讼，亦未发表书面答辩意见。
　　肖某向一审法院起诉请求：判令豪赞公司支付肖某2018年10月1日至2018年11月2日工资10,758.63元、2018年年终奖30,000元、2017年、2018年应休未休年休假工资4,275.85元、2018年2月4日至2018年11月2日期间未签劳动合同二倍工资差额108,000元及2017年11月10日至11日休息日加班工资2,482.75元、2017年11月17日延时加班工资206.89元、2017年11月18日休息日加班工资1,344.82元、2017年11月19日休息日加班工资1,034.48元、2018年6月16日至17日休息日加班工资1,379.31元。
　　一审法院经审理认定事实如下：1.肖某于2017年2月4日入职豪赞公司，担任市场推广经理，适用标准工时，后于2018年11月2日离职。2.2018年12月28日，肖某向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作工资、年终奖、二倍工资差额、加班工资及年休假工资等请求。2019年2月15日，仲裁委出具杨劳人仲(2019)办字第7号裁决书，不支持肖某全部请求。肖某不服遂具状来院。3.审理中，就肖某关于工资、应休未休年休假工资诉请，豪赞公司不持异议，同意支付。肖某、豪赞公司并确认，如算二倍工资差额、加班工资、年休假工资的，月工资以2017年9,000元、2018年12,000元计。4.肖某、豪赞公司签有《劳动合同》，期限自2017年2月4日至2018年2月3日。合同到期后，第三人与肖某签署《劳动合同》，期限自2018年2月4日至2021年2月3日。豪赞公司与第三人是关联公司，两家公司法定代表人系母女关系，实际控制人均为李佳。上述两份《劳动合同》除用人单位不同外，就工作岗位、工作职责、劳动报酬、劳动条件等内容基本一致。至离职，肖某始终在豪赞公司工作，豪赞公司发放工资、在本市为肖某缴纳社保。5.就加班争议，肖某提供了微信工作群聊天记录，豪赞公司提供了钉钉考勤记录。具体可见：2017年11月10日，肖某9：51打卡，无下班打卡记录；2017年11月11日，没有打卡记录，工作群内肖某与同事沟通讨论产品推广等事宜；2017年11月17日，肖某10：11打卡上班，22：02打卡下班,工作群内肖某与同事讨论发货、客服衔接等事务；2017年11月18日、19日，没有打卡记录；豪赞公司确认2018年6月16日16：00至17日凌晨2：00肖某在工作，当日微信记录亦见肖某工作安排。
　　一审法院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果，由负有举证责任的当事人承担。关于2018年年终奖之争。除最低工资、基本工资法律系有禁止性规定以保障劳动者权益之外，具有激励性质的奖金一般归于用人单位经营自主权范畴。肖某、豪赞公司没有年终奖发放约定，在此前提下，豪赞公司关于视公司效益、员工表现决定发放在职员工奖金等辩称，尚属合理。肖某以2017年已发奖金为据，以2017年实发数额为凭，主张2018年亦应发放并径行折算在职期间奖金数额，依据不足，一审法院故不支持。关于未签劳动合同之争。前份劳动合同到期后，肖某、豪赞公司因故经协商改由第三人与肖某签订此后劳动合同，虽曾如此，但在情况发生变化后豪赞公司原则上当与肖某重签合同，然而，客观上肖某继续在豪赞公司工作，地点、职责、工资、缴金等事宜均持续原状履行，其工作机会、劳动保障等劳动者权益未受侵害，主观上豪赞公司亦无否认劳动关系、回避应付报酬等故意，故关于续签劳动合同豪赞公司的行为虽有瑕疵，但尚不属于法律关于二倍工资惩处制度的归置对象。肖某关于二倍工资差额诉请，一审法院不予支持。关于加班工资之争。劳动法意义上的加班系指受用人单位安排或经其同意，超过法定工作时间继续付出劳动，对此用人单位当付加班工资，且依举证规则，主张加班的劳动者应首先就加班事实存在承担举证之责。结合双方举证，肖某主张2017年11月17日、2018年6月16日加班，尚有打卡记录证明延迟下班、微信记录证明豪赞公司作工作指示，故上述2天加班主张成立，仅有微信或打卡记录的，一审法院不能藉此认定加班事实举证充分，至于豪赞公司辩称即便加班抵充迟到，一无证据证明肖某对此知晓且认可，二无证据证明迟到事实，一审法院故不采信。双方就2018年10月1日至2018年11月2日工资10,758.63元及2017年、2018年应休未休年休假工资4,275.85元，没有争议，一审法院则予确认。据此判决：一、上海豪赞贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付肖某2018年10月1日至2018年11月2日工资10,758.63元；二、上海豪赞贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付肖某2017年、2018年应休未休年休假工资4,275.85元；三、肖某要求上海豪赞贸易有限公司支付2018年年终奖30,000元的诉讼请求，不予支持；四、肖某要求上海豪赞贸易有限公司支付2018年2月4日至2018年11月2日期间未签劳动合同二倍工资差额108,000元的诉讼请求，不予支持；五、上海豪赞贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付肖某2017年11月17日延时加班工资206.89元；六、上海豪赞贸易有限公司应于判决生效之日起十日内支付肖某2018年6月16日至17日休息日加班工资1,379.31元；七、肖某要求上海豪赞贸易有限公司支付2017年11月10日、11日、18日、19日休息日加班工资共计4,862.05元的诉讼请求，不予支持。
　　二审中，各方当事人均未提交新证据。
　　本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，关于肖某主张的2018年度年终奖，本案中肖某与豪赞公司对此并无明确约定，而年终奖具有一定激励性质，用人单位可自行设置发放标准、发放条件，并根据公司实际收益情况、员工工作业绩等决定是否予以发放，此系用人单位自主经营权。故肖某以2017年已发放奖金为由，并以此为基数计算其2018年应发奖金数额，缺乏依据，本院难以支持。
　　关于2018年2月4日至2018年11月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据相关法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的应当支付劳动者二倍的工资。而劳动合同法关于用人单位未签书面合同应承担的惩罚性赔偿责任的规定，系为了惩戒用人单位借不签书面合同逃避法定义务，在对惩罚性赔偿责任的确定过程中，通常还是需考虑用人单位是否存在主观恶意等因素。本案中，双方在原劳动合同到期后，经协商肖某与关联公司越欧公司签订了书面劳动合同，其工作地点及工作职责均未发生改变，社保继续由豪赞公司为其缴纳，劳动报酬亦由该公司发放，客观上其相关权益未受到侵害。此后，肖某继续在越欧公司工作长达八个月，在此期间亦无证据证明其曾对此提出异议，表明其对此知晓且认可。豪赞公司对劳动合同签署的相关情况做了合理解释，尚无证据证明其主观存有恶意。后肖某因个人原因自行离职，离职时并未对其工龄计算等提出异议，现肖某抗辩称豪赞公司系恶意规避其工作年限连续计算、续签无固定期限劳动合同等辩称意见，理由并不充分，本院不予采信。据此，肖某要求豪赞公司支付其2018年2月4日至2018年11月2日期间未签订书面聘用合同的二倍工资差额，缺乏依据，本院亦不予支持。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。肖某的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人肖某负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　梁　芳

审判员：章晓琳

书记员：孙  斌