罗某某陶瓷(上海)有限公司与上海荣某陶瓷销售有限公司、上海荣某建筑陶瓷有限公司商业诋毁纠纷二审民事判决书

上诉人原审被告：罗某某陶瓷上海有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人：黄岳鸿，董事长。
委托诉讼代理人：周伟，上海市中远蓝天律师事务所律师。
被上诉人原审原告：上海荣某陶瓷销售有限公司，住所地上海市。
法定代表人：吕文俊，执行董事。
被上诉人原审原告：上海荣某建筑陶瓷有限公司，住所地上海市虹口区。
法定代表人：龚庆华，执行董事。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：邢志，上海市一平律师事务所律师。
上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯瑞中，上海市一平律师事务所律师。

上诉人罗某某陶瓷上海有限公司以下简称罗某某公司因与被上诉人上海荣某陶瓷销售有限公司以下简称荣某销售公司、上海荣某建筑陶瓷有限公司以下简称荣某建筑公司商业诋毁纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院2017沪0112民初33238号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人罗某某公司的委托诉讼代理人周伟，被上诉人荣某销售公司、荣某建筑公司的共同委托诉讼代理人邢志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人罗某某公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回两被上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决所依据的事实基础有误。1.涉案节目并非上诉人制作，也未经上诉人审阅确认后播出，如引人误解，系节目制作单位误操作，不应由上诉人承担后果。2.上诉人为罗马系列品牌商标的唯一继承人和所有人，一审判决以上诉人提供的《商标使用授权书》形成于域外，上诉人未能提交相应的公证认证手续为由对该证据不予认定，存在错误。二、一审判决回避了两被上诉人将“罗马磁砖新纪元”对应其注册商标“ROMAERA”进行使用是我国法律所禁止的事实，商品的商誉如不合法，则无法获得保护。1.《中华人民共和国商标法》以下简称商标法明确规定，公众知晓的外国地名不得作为商标使用，两被上诉人使用的“罗马磁砖新纪元”既无法与其注册商标“ROMAERA”相对应，更为商标法所禁止。上诉人在中国大陆地区宣传或销售其生产的产品时，也是规范使用其受让的在中国大陆地区核准注册的商标。2.涉案节目中出现的两被上诉人的送货单、订单、名片中均含有“罗马磁砖”字样，两被上诉人的违法行为及恶意极为明显。两被上诉人销售的产品系违法产品，其商誉不受法律保护。三、上诉人没有捏造、散布虚伪事实，不构成商业诋毁。上诉人联系节目组并参与涉案节目录制系为澄清出现质量问题的产品并非由上诉人生产。上诉人并未对两被上诉人的产品品质作任何评价，而是针对目前磁砖市场出现的傍名牌、欺蒙等普遍现象进行评述，并非针对两被上诉人。综上，上诉人请求本院支持其上诉请求，依法改判。
被上诉人荣某销售公司、荣某建筑公司共同辩称：一、涉案节目是在上诉人的积极参与下制作完成的，没有上诉人的主动介入，就不可能产生该期节目。且根据法律规定，公众知晓的外国地名不得作为商标注册和使用，上诉人不可能对“罗马磁砖”商标享有权利，其所称系罗马系列品牌商标的唯一继承人和所有人并无依据。二、两被上诉人是否存在违法行为与本案被诉侵权行为的认定并无关联，且事实上两被上诉人在实际经营过程中使用的是已获准注册的商标以及与该商标中文含义对应的中文标识，该使用方式并不违反商标法规定。三、上诉人主观上意图打击对手，客观上虚构事实，积极实施诋毁行为，构成商业诋毁。1.上诉人在涉案节目中的陈述并非“澄清事实”或者已远超“澄清事实”所需，其系借机打击竞争对手，取得市场竞争优势，借“澄清”之名，行“诋毁”之实。2.涉案节目是在之前一期节目基础上制作的，两期节目中均显示了两被上诉人的单据、名片等，上诉人和相关公众明知涉案节目针对的是两被上诉人，上诉人关于“没有针对两被上诉人”的主张无法成立。3.上诉人在明知“罗马”“ROMA”等标识不可能作为商标被注册，其也不可能通过长期使用对“罗马磁砖”产生任何商标权或其他合法权益的情形下，仍虚构其系“真正的罗马磁砖”等事实，同时作出两被上诉人“傍名牌”“欺蒙消费者”等言辞，对两被上诉人的商业信誉和商品声誉构成了诋毁，亦会对不明真相的消费者产生误导，系典型的不正当竞争行为。综上，两被上诉人请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
荣某销售公司、荣某建筑公司向一审法院起诉请求：1.罗某某公司立即停止对荣某销售公司、荣某建筑公司的商业诋毁行为；2.罗某某公司在“上海东方电视台娱乐频道”“看看新闻网”及《新民晚报》发布声明，消除影响；3.罗某某公司赔偿荣某销售公司、荣某建筑公司经济损失人民币500,000元以下币种均为人民币及合理费用27,000元。一审诉讼中，荣某销售公司、荣某建筑公司明确表示因罗某某公司已停止涉案不正当竞争行为，故申请撤回了第一项诉讼请求，一审法院已予准许。
一审法院认定事实：
荣某销售公司成立于2007年9月19日，经营范围为销售陶瓷制品、建筑装潢材料。荣某建筑公司成立于2010年9月25日，经营范围为销售陶瓷制品、建筑装潢材料，委托生产加工陶瓷制品。罗某某公司成立于2010年12月22日，经营范围为从事陶瓷制品、建材的批发等。
2011年1月7日，荣某建筑公司经核准注册了第XXXXXXX号“ROMAERA”商标，核定使用商品为瓷砖等，有效期限至2021年1月6日。
2011年7月28日，上海荣某陶瓷有限公司经核准注册了第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品为瓷砖等，有效期限至2021年7月27日。
2017年1月20日，上海荣某企业发展有限公司经受让成为上述两商标的权利人。该公司于2017年2月6日与荣某销售公司、荣某建筑公司签订《商标使用许可合同》一份，将上述两商标以普通许可的方式许可荣某销售公司、荣某建筑公司使用。
根据上海市卢湾公证处出具的2017沪卢证经字第3459号公证书记载，2017年8月31日，登录“看看新闻网”播放“新娱乐”频道2017年8月25日播出的“嘎讪胡”节目第2651期。该期节目主要针对之前播出的节目中一消费者因购买荣某销售公司、荣某建筑公司生产、销售的瓷砖出现裂痕、裂纹等质量问题而进行的回访。该期节目前，罗某某公司主动联系节目组，称自己是真正的罗马磁砖，并一同来到之前节目的采访现场，罗某某公司经理在节目中陈述了“这应该是一个傍名牌的效应”“胡先生所购买的磁砖并非罗马磁砖，而是罗马磁砖新纪元”“消费者遭受这样子的一个损失，或者说被欺蒙了”“对于目前所谓一个傍名牌的……不仅仅是这一家所谓的新纪元”等内容，罗某某公司法律顾问在节目中陈述了“和工商局那边配合进行打假，对侵犯商标权或者是涉及不正当竞争的行为和工商进行一个联合举报查处”等内容。上述二人陈述过程中，插播有抬头为荣某销售公司的销售单及载有荣某销售公司、荣某建筑公司名称的名片等镜头。
荣某建筑公司为办理保全证据公证，支出公证费2,000元，为本案诉讼聘请律师，支出律师费25,000元。
一审法院另查明，罗马磁砖工业股份有限公司于2007年5月7日、2011年7月14日分别经核准注册了第996974号“”及第XXXXXXX号“”商标，核定使用商品均为瓷砖、水泥等，经续展后有效期限分别至2027年5月6日及2021年7月13日。2015年8月7日，罗某某公司经受让成为上述两商标的权利人。
一审法院认为,本案荣某销售公司、荣某建筑公司主张的被诉不正当竞争行为系针对2017年8月25日播出的电视节目中的相关内容，且荣某销售公司、荣某建筑公司于一审庭审中亦明确被诉不正当竞争行为已经停止，故本案应适用2017年修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》[以下简称反不正当竞争法1993年12月1日施行]。根据该法第十四条的规定，商业诋毁行为是指经营者以捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。捏造、散布虚伪事实不仅包括虚假事实，引人误解的事实只要具有诋毁性效果，也属于商业诋毁。荣某销售公司、荣某建筑公司及罗某某公司的经营范围均包括陶瓷制品的生产、销售等经营活动，从事经营活动的性质相同，具有直接的竞争关系。本案中，荣某销售公司、荣某建筑公司的客户因产品质量问题向电视媒体寻求帮助，罗某某公司销售的瓷砖因品牌中带有“罗马”相近的“羅馬”文字，罗某某公司在收看了之前节目后，亦通过相同渠道澄清其与“问题”产品的关系本无可厚非，但是，罗某某公司工作人员及法律顾问在接受媒体采访时，使用了“傍名牌”“被欺蒙”“打假”等词汇，且电视节目播出过程中亦出现了载有荣某销售公司的送货单及载有荣某销售公司、荣某建筑公司名称的名片，容易使观众及相关消费者在电视节目所涉问题未查清的情况下即产生荣某销售公司、荣某建筑公司产品有质量问题或涉嫌对罗某某公司构成商标侵权或不正当竞争的结论，并对荣某销售公司、荣某建筑公司的声誉及商品信誉产生不利的影响。因此，一审法院认定罗某某公司上述行为构成对荣某销售公司、荣某建筑公司的商业诋毁。另，罗某某公司人员陈述的“胡先生所购买的磁砖并非罗马磁砖，而是罗马磁砖新纪元”等内容，现各方当事人提交的证据均不足以证明其产品与“罗马磁砖”产生了一一对应的联系，罗某某公司的上述陈述亦不足以对荣某销售公司、荣某建筑公司商誉或商品信誉产生不利影响，故对荣某销售公司、荣某建筑公司关于罗某某公司上述陈述构成商业诋毁的主张，一审法院不予采信。
鉴于罗某某公司的行为构成对荣某销售公司、荣某建筑公司的商业诋毁，荣某销售公司、荣某建筑公司要求罗某某公司消除影响及赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于消除影响的形式，一审法院结合本案案情予以确定。对于荣某销售公司、荣某建筑公司主张的经济损失，鉴于其未能提供所受到的实际损失或罗某某公司所获得利益的相关证据，一审法院综合被诉不正当竞争行为通过电视及网络传播，影响范围较大，但纵观整期涉案电视节目，罗某某公司诋毁内容相对较少，情节较轻等因素，酌情确定经济损失的赔偿数额。荣某销售公司、荣某建筑公司主张的公证费确系为本案诉讼所需，且其主张金额合理，一审法院予以支持。律师费亦属为本案诉讼所需，但荣某销售公司、荣某建筑公司主张金额过高，一审法院结合本案案情、律师工作量及相关收费标准酌情予以支持。因上述合理费用均由荣某建筑公司实际支出，故罗某某公司应向该公司予以赔付。
综上所述，一审法院依照反不正当竞争法1993年12月1日施行第十四条、第二十条规定，判决：一、罗某某公司于判决生效之日起十日内在《新民晚报》刊登声明消除影响内容需经一审法院审核，时间不少于七日；二、罗某某公司于判决生效之日起十日内赔偿荣某销售公司、荣某建筑公司经济损失50,000元；三、罗某某公司于判决生效之日起十日内赔偿荣某建筑公司合理费用10,000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,070元，由荣某销售公司、荣某建筑公司负担7,770元，罗某某公司负担1,300元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人向本院提交了如下证据：1.《上海市工商行政管理局徐汇分局行政处罚决定书》沪工商徐案处字[2012]第XXXXXXXXXXXX号原件一审中其仅提交复印件，以下简称行政处罚决定书，拟证明两被上诉人的磁砖产品曾因商标侵权及不正当竞争被处罚。2.与涉案节目相关的之前一期节目的视频光盘，拟证明两被上诉人以“罗马磁砖”名义销售的磁砖因质量问题遭客户投诉，事实上两被上诉人并没有“罗马磁砖”商标使用权，由此牵连上诉人的产品商誉受到了损害。两被上诉人质证后对上述两份证据的真实性、合法性予以认可，但认为行政处罚决定书中所涉产品并非由两被上诉人生产、销售，与两被上诉人无关，与本案诉争的商业诋毁行为更无关联；与涉案节目相关的之前一期节目视频所涉两被上诉人与消费者的纠纷系因产品质量引起，并非因为两被上诉人销售“罗马磁砖”，且该质量纠纷已妥善解决，故对上述两份证据的关联性均不予认可。本院审查后对上述两份证据的真实性予以确认，但证据1行政处罚决定书所涉当事人并非本案两被上诉人，所涉磁砖产品上印有的公司字样亦非两被上诉人，上诉人亦未提供其他证据证明被行政处罚行为与两被上诉人有关，故对该证据本院不予采纳；证据2之前一期节目视频中仅涉及两被上诉人的客户对所购买的磁砖产品质量提出投诉，并非针对当事人在本案中所涉的“罗马磁砖”争议，故对该证据本院亦不予采纳。
两被上诉人向本院提交了涉案节目中出现的两被上诉人客户胡先生胡美强的书面说明，拟证明胡美强仅是对所购买的磁砖质量提出异议，且该纠纷已经得到了妥善解决。上诉人质证后认为两被上诉人并未提供胡美强的身份证明，且该书面说明的落款时间早于涉案节目播出时间，故对该证据的真实性不予认可。本院审查后认为，该证据属于证人证言，但证人未出庭作证，上诉人对该证据的真实性亦不认可，故本院对该证据不予采纳。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人是否对两被上诉人实施了商业诋毁的不正当竞争行为；二、如果上诉人的行为构成商业诋毁，一审法院判决上诉人承担的法律责任是否适当。
关于第一项争议焦点，本院认为，本案被诉不正当竞争行为发生于新修订的反不正当竞争法2018年1月1日施行之前，两被上诉人于一审庭审中明确被诉不正当竞争行为已经停止，故本案应适用1993年12月1日施行的反不正当竞争法。该法第十四条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。虚伪事实包括了与实际情况不符、内容不真实的信息，也包括了容易引发不当联想的误导性信息。本案中，上诉人于一审中提交了《商标使用授权书》等证据，用以证明其经罗马磁砖工业股份有限公司授权，对在台湾地区注册的罗马系列商标享有在中国大陆地区使用的权利，但该证据形成于域外，上诉人未能提交相应的公证认证手续，故一审法院对相关证据不予认定，并无不当。即使上诉人提交的上述证据能证明其所述，根据商标法的相关规定，公众知晓的外国地名不得作为商标使用，且上诉人在二审审理中称其在中国大陆地区宣传或销售其生产的产品时，使用的亦是其受让的在中国大陆地区核准注册的商标。因此，上诉人提交的现有证据并不能证明其在中国大陆地区对“罗马磁砖”享有商标权利或其与“罗马磁砖”之间建立了唯一的对应关系。涉案节目系上诉人针对之前一期节目中消费者投诉两被上诉人的产品而主动介入并参与制作完成，上诉人在节目中称“消费者遭受这样子的一个损失或者说被欺蒙了”“傍名牌”“和工商局那边配合进行打假”等，上述陈述直接指向两被上诉人及其生产、销售的产品，容易使观众或者消费者形成上诉人是“罗马磁砖”的合法享有者，两被上诉人存在傍上诉人名牌的商标侵权或不正当竞争行为的结论，影响了社会公众对两被上诉人产品的评价，损害了两被上诉人的商品声誉和商业信誉，故上诉人的上述行为构成对两被上诉人的商业诋毁。涉案节目中的相关陈述由上诉人的相关人员作出，上诉人应就此承担相应的法律责任，其关于涉案节目如引人误解，亦系节目制作单位误操作，不应由上诉人承担后果的上诉意见，本院不予采纳。此外，两被上诉人被许可使用的注册商标为“ROMAERA”，而其在实际使用过程中将该商标与“罗马磁砖新纪元”对应使用，虽其使用行为明显存在不规范之处，但鉴于本案系涉及上诉人在涉案节目中的陈述是否构成对两被上诉人商业诋毁的认定，而两被上诉人在经营活动中是否依法使用其注册商标并不属于本案评判范围，故上诉人关于两被上诉人存在违法行为、其商誉不受法律保护的相关上诉意见，本院亦不予采纳。
关于第二项争议焦点，本院认为，首先，关于消除影响的法律责任。本案中，上诉人在上海“新娱乐”频道的电视节目中实施了商业诋毁行为，对两被上诉人的声誉造成了不良影响，故一审法院根据两被上诉人的诉讼请求，判决上诉人在上海地区的报刊《新民晚报》上刊登声明消除影响，并无不妥，本院予以维持。其次，关于赔偿损失的法律责任。反不正当竞争法1993年12月1日施行第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。本案中，一审法院在尚无证据证明两被上诉人因被侵权所受损失，亦无证据证明上诉人因侵权所获利润的情形下，综合被诉不正当竞争行为的影响范围及上诉人侵权行为的情节、后果等因素酌情确定赔偿损失的数额，同时考虑两被上诉人主张的公证费、本案律师工作量、相关律师收费标准等酌情确定合理费用，均无不当，本院亦予以维持。上诉人的相关上诉意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人罗某某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,300元，由上诉人罗某某陶瓷上海有限公司负担。
本判决为终审判决。

审判长 陈亚娟
审判员 吴盈喆
审判员 钱光文

书记员： 朱丽娜