罗某某与陶某某合伙协议纠纷一审民事判决书

原告罗某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市华容区，委托诉讼代理人龚曙光，湖北思普润律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告陶某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，鄂州市人，住湖北省鄂州市葛店经济技术开发区，委托诉讼代理人陶博，系被告陶某某之子代理权限为特别授权。委托诉讼代理人胡什兵，湖北伸道律师事务所律师，代理权限为一般代理。

原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告投资款262.240万元；2.判决被告与原告进行结算并支付合伙期间的利润；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年年初，被告陶某某与原告罗某某口头协商，拟以案外人武汉市新楚园林工程公司名义与武汉生态城碧桂园投资有限公司签订施工合同，合伙投资武汉生态城碧桂园项目零星维修工程。应被告要求，原告前后向被告支付投资款共计262.240万元。2013年11月，案外人黄某、彭细星二人入伙。2014年2月28日，合伙人黄某、彭细星领取投资款后退出合伙经营项目。被告陶某某与原告继续以第三人名义经营上述项目。原告与被告合伙经营该项目期间，未签订书面的合伙协议，双方仅仅达成口头协议，约定各方按出资比例分配利润。现该项目已经完工，武汉生态程碧桂园投资有限公司向被告支付了大部分工程款。被告领取工程款后，没有返还原告投资款，亦没有支付原告合伙期间的利润。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告的身份信息，拟证明原告的诉讼主体适格。证据二、工商登记信息，拟证明武汉生态城碧桂园投资有限公司和武汉市新楚园林工程有限公司的基本情况。证据三、《证明》《调查笔录》和证人的身份信息，拟证明原告与被告合伙投资生态城碧桂园零星维修工程项目。证据四、《银行转账凭证》和《借据》，拟证明原告支付投资款共计262.240万元；增加4笔，2014年5月2日转给陶某某5万元，2014年1月14日转给陶某某5万元，2014年6月21日转给陶某某1万元、2013年12月2日转给陶某某1万元（2个1万是打给陶某某农行账户上）。证据五、收据、送货单，拟证明原告与被告合伙经营武汉生态城碧桂园零星维修工程项目，支付材料款3万余元。证据六、工作业务联系单，工程量确认表、施工合同、工程质量保修书，拟证明原告与被告合伙经营生态城碧桂园零星维修工程项目具体情况。证据七、施工图纸，拟证明承包该项目的施工情况。证据八、2012年9月2日、2013年3月18日，银行转账凭证，共计120万元，拟证明原告支付被告120万元，用于支付案外人工程款（昊城景都项目）被告辩称，被、原告之间没有合伙关系，只是借贷关系；262.240万元不是投资款，通过庭审进行核实。原告诉称的262.240万元中的110万元（2013年8月28日70万元、2013年8月30日40万元），是原、被告与他人合伙的昊城景都项目的工程款，这笔钱被告用于支付了材料费、人工费、以及原告欠胡开斌的借款本息；还有一笔30万元，是汇给葛店农行的，用于偿还被告在该行的贷款58万元（双方共用）。被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、被告的身份证复印件，拟证明被告的主体资格。证据二、1.2011年4月18日、2012年10月29日、2013年4月7日的银行转账凭证三张、2.2012年11月12日彭才建证明一份，拟证明2011年4月18日、2012年10月29日、2013年4月7日，原告向被告分别借款18.5万元、5万元、2万元，合计25.5万元；2012年11月12日，被告经彭才建手借款2万元给原告用于其子罗洋开支。证据三、1.被告银行转账凭证11张、取款凭证1张；2.被告银行卡明细一张；3.高成云、张振威收条各一张；4.对胡开斌的《调查笔录》一份，拟证明2013年8月28日、2013年8月30日原告分别转账被告的70万元、40万元合计110万元系原告与被告等人合伙承包昊城景都项目期间昊城景都公司支付的工程款，该款被告已于2013年8月28日、2013年9月29日、2013年8月30日用于支付严红道等14人的材料款、人工费等共计969,730.00元，于2013年8月30日支付原告所欠胡开斌的借款本息118,800元。证据四、2017年8月29日农行葛店支行出具的《陶某某贷款及还息、还本情况》、农行业务凭证一张，拟证明2014年4月3日，被告在葛店农行贷款58万元，到期日为2015年3月2日，2015年6月11日原告银行卡向葛店农行转账30万元(偿还贷款本金288,455.61元，罚息11,554.39元，合计30万元)。证据五、2015年7月-2016年2月，被告向原告转款凭证7张，证明被告分别于2015年7月18日，2015年7月22日，2015年9月16日、2015年10月21日、2016年1月31日、2016年2月6日，通过转账借款给原告10万元、5万元、2万元、1.5万元、5万元、1.5万元、4万元，合计29万元。增加：2、2014年7月26日，陶某某借给罗某某5万元；3、2015年1月24日，陶某某借给罗某某2.5万元；4、2015年2月4日，陶某某借给罗某某5万元；5、2015年2月15日，陶某某借给罗某某5万元；6、2012年8月30日，20万元（昊城景都正常支付进度款100万元至罗某某，后转予陶某某80万元支付各项劳务与材料款，但陶某某实际支付100万元，罗某某应付陶某某20万元）；7、2015年国庆前后，罗某某因罗洋结婚，分两次借现金2万元和4万元合计6万元。庭审质证中，被告对原告提交的证据一、二的真实性没有异议。对证据三有异议，认为证人与原告之间有利害关系，关于发工资的情况，不清楚这个事实；证人黄某当时就借给被告十万元周转，不存在经营合伙的事实。对证据四银行转账227.8万元中，除了30万元转到葛店农行外，其他款项均转到被告卡上来，对真实性没有异议，但证明目的有异议，认为该款不属于投资款；2013年8月28日70万元、2013年8月30日40万元，这两笔款属于原告与被告及其他人合伙承包的昊城景都项目的应收工程款，该款项用于支付材料款以及人工费，以及原告欠胡开斌的借款本息；还有一笔2015年30万元，是汇给葛店农行的，用于偿还被告在该行的贷款58万元（双方共用），其他的87.8万元属于原告偿还被告的借款。关于现金26万元，原告没有证据。借条上的金额5,300元是真实的，字是我签的，但日期是在2011年11月24日，而不是2014年11月24日；《便条》金额5万元真实性没有异议，但便条是被告与原告以及他人合伙承包昊城景都项目时的记录（其中的2万元付给昊城景都项目的泥工高成云），不能证明原、被告之间存在借贷关系，也不能证明是投资款。关于材料款3万余元（20张票据），被告方不认可。对增加的四笔转账：两笔5万元承认，两笔1万元不承认，原告需要提供凭证；此款用于偿还之前的债务。对证据五、六、七均有异议，认为施工合同没有双方签字盖章，不具备证据的形式要件，2013年10月19日会议纪要及工作业务联系单，工程量确认表、工程质量保修书与本案没有关系；图纸的时间是2011年8月8日，该图纸与本案无关，不能达到其证明目的，也没有盖出图专用章。对证据八没有异议，认为该款是昊城景都的项目款，由甲方付给原告，再由原告付给被告，用于支付工程中的人工费及材料费。原告对被告提交的证据一的真实性没有异议。对证据二中的2011年4月18日转账凭证的真实性没有异议，但与本案不具关联性，该转账是与碧桂园项目无关的经济往来；2012年10月29日的5万元、2013年4月7日转账凭证2万元的真实性无法核实，对彭才建《证明》的“三性”均有异议，从内容看是证人证言，证人应当出庭接受法庭质询。对证据三有异议，认为该组证据1与本案无关，转款的户名均为案外人，该涉案工程属昊城景都项目；原告已付120万元给被告；证据2有异议，涉案工程与本案无关；证据3真实性、关联性有异议，证据4有异议，调查笔录应当作为证人出庭作证，接受法庭质询。对证据四的真实性有异议，证据1形式有异议，没有骑缝章，没有出具该证据的负责人签名。对证据五真实性没有异议，证明目的及关联性有异议，转款凭证不能证明原告与被告之间存在借贷关系；发生在2015年9月16日之后，与碧桂园项目不具关联性且没有注明资金用途。对证据六的“三性”均有异议。本院对原、被告上述没有异议的证据予以采信。对原、被告上述有异议的证据的证据评述如下：关于证人方某、黄某的证人证言的认定证人方某、黄某对其知晓的涉案事实出庭作了陈述且接受了双方当事人的质询，该证人证言本院予以采信。二、关于原告提交的证据五、六、七的认定因上述证据均为书证，应当提交原件。原告提交的均为复印件。上述证据，本院不予采信。三、关于原告投资款的认定1.银行转账。被告对银行转账的227.8万元的真实性没有异议，本院予以釆信。被告辩称，其中30万元转到葛店农行用于偿还银贷款；转账70万元、40万元属于原、被告及其他人合伙承包的昊城景都项目的应收工程款。因原、被告贷款58万元用于其它项目投资，待结算；原告提交的证据八（120万元）与被告辩称的应付款项相吻合。被告关于该30万元、70万元、40万元应予扣减的质证意见，本院不予釆纳。原告于2014年5月2日转给陶某某5万元、2014年1月14日转给陶某某5万元，被告没有异议，本院予以采信。原告于2014年6月21日转给陶某某1万元、2013年12月2日转给陶某某1万元，因原告未提交收款人的流水记录，该证据，本院不予采信。2.现金26万元。被告不予认可，且无第三人证实，该证据，本院不予采信。3.《便条》及材料款。被告对《便条》金额5万元真实性没有异议，但其认为属昊城景都项目应付款；因被告没有提交相应的反驳证据，该证据，本院予以采信。材料款，原告提交了相应的发票、支出事由等，该证据，本院予以采信。四、关于被告付款的认定1.被告的证据二。从时间上看，发生在2011年4月至2013年4月之间，与本案不具关联性；证人未出庭接受法庭质询；上述证据，本院不予釆信。2.被告的证据三、四。从内容上看，属昊城景都项目应付款、投资款。因原、被告就城景都项目尚未办理结算手续。上述证据，本院不予釆信。3.被告的证据五。2015年7月18日的银行回单上，被告标注“转来安5万、还柳5万”，原告实发5万元；原告对被告其余6笔转账、增加的2-5项转账（出借）均没有异议。上述证据，本院予以釆信。被告增加的第6项发生于2012年8月30日，用于支付昊城景都支出，与本案不具关联性，本院不予采信。被告现金支付原告，原告不予认可，且无第三人证实，该证据，本院不予采信。依据上述有效证据，结合法庭调查，认定如下事实：2013年年初，被告陶某某与原告罗某某口头协商，拟以案外人武汉市新楚园林工程公司名义承接武汉生态城碧桂园投资有限公司武汉生态城碧桂园项目零星维修工程。2013年11月12日，被告陶某某以案外人武汉市新楚园林工程公司名义进入施工现场，后与原告共同经营。2013年11月，案外人黄某、彭细星二人入伙。2014年2月28日，合伙人黄某、彭细星领取投资款后退出合伙经营项目。原告与被告合伙经营该项目期间，未签订书面的合伙协议，现该项目已经完工。被告负责领取工程款后，双方未办理合伙结算手续；被告亦没有返还原告投资款。原告向被告个人银行卡上转账如下：1.2013年8月28日、700,000元；2.2013年8月30日、400,000元；3.2013年11月16日20,000元；4.2014年3月17日200,000元；5.2014年3月28日、200,000元；6.2014年4月7日、144,000元；7.2014年4月22日、24,000元；8.2014年5月10日10,000元；9.2014年12月20日、30,000元；10.2015年4月22日、250,000元；11.2015年6月11日、300,000元；12.2014年1月14日、50,000元；13.2014年5月2日、50,000元。原告垫付材料款30,908元、被告向原告结算欠款50,000元。以上款项共计2,458,908元。被告向原告个人银行卡上转账如下：1.2015年7月18日、50,000元；2.2015年7月22日、50,000元；3.2015年9月16日、15,000元；4.2015年8月31日、20,000元；5.2016年1月31日、15,000元；6.2015年10月21日、50,000元；7.2016年1月31日、40,000元；8.2014年7月26日、50,000元；9.2015年1月24日、25,000元；10.2015年2月4日、50,000元；11.2015年2月15日、50,000元。以上款项共计415,000元。
原告罗某某与被告陶某某合伙协议纠纷一案，本院于2017年7月6日立案受理后，原告于2017年7月20日向本院申请诉讼财产保全，本院作出（2017）鄂0703财保52号民事裁定，冻结被告陶某某存款300万元或查封其他等值财产。该案依法适用普通程序于2017年10月19日、2018年11月18日公开开庭进行了审理。原告罗某某及其委托诉讼代理人龚曙光、被告陶某某及其委托诉讼代理人陶博、胡什兵到庭参加诉讼。第一次开庭后，双方当事人申请庭外调解，该案作扣除审限处理。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合伙关系及合伙财产（利益）如何分配。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，证人方某、黄某证实原、被告间存在合伙关系，且原告罗某某亦参与具体经营活动，故原、被告之间存在合伙关系。上述《意见（试行）》第五十六条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被告为案外人武汉市新楚园林工程公司在武汉生态城碧桂园项目零星维修工程的实际施工人，其承接该项目后再行与原告合伙经营。被告具体负责领取工程款，合伙财产由其掌管。被告应该对合伙经营财产负有举证证明责任，其未提交相关证据应承担不利的后果。故原告要求被告返还投资款的诉讼请求，本院予以支持。合伙经营的目的是为了获得相应的收益。被告未向其他合伙人公开合伙期间的盈亏状况，亦应承担举证不利的后果。故原告要求被告支付合伙期间利润的诉讼请求，本院予以支持。因被告未提交合伙期间的收支情况，本院无法核算准确的收益利润。依据公平原则，收益利润参照占用资金损失核算较为适宜（自投入之日按同期银行贷款基准利率计算至结案之日）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五十条、第五十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告陶某某应支付原告罗某某投资款2,043,908元（2,458,908元-415,000元）；二、被告陶某某应支付原告罗某某利润损失580,350元（详见附表）。上述应付款项共计2,624,258元,于本判决生效之日起三日内一次付清，逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定办理；本案受理费28,209元、诉讼财产保全申请费5,000元，均由被告陶某某负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。