罗小军与江西优能技术发展有限公司、王卫兵等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：罗小军。
委托代理人：张传军，荆州市诚正法律服务所法律工作者（代理权限为一般代理）。
上诉人（原审被告）：江西优能技术发展有限公司。住所地：江西省南昌市洪都北大道258号湖畔豪庭1幢2单元1001号。
法定代表人：胡光辉，该公司董事长。
委托代理人：秦贵明，江西谐诚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
委托代理人：辛丽，江西谐诚律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人（原审被告）：王卫兵。身份证号码：
委托代理人：赵小军，湖北思普润律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
原审被告：鄂州电力有限责任公司。住所地：鄂州市武昌大道东段。
法定代表人：吴中丹，该公司董事长。
委托代理人：姜学文，湖北思润律师事务所律师（代理权限为特别特权）。
委托代理人：夏坦，湖北思润律师事务所律师（代理权限为特别特权）。
原审被告：黄石市第一建筑工程有限公司。住所地：湖北省黄石市黄石港区825号。
法定代表人：程金安，该公司总经理。

上诉人罗小军、江西优能技术发展有限公司（以下简称江西优能公司）、王卫兵与原审被告鄂州电力有限责任公司（以下简称鄂州电力公司）、黄石市第一建筑工程有限公司（以下简称黄石一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由鄂州市鄂城区人民法院做出（2014）鄂鄂城民初字第01153号民事判决。宣判后，罗小军、江西优能公司、王卫兵均不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人罗小军及其委托代理人张传军、江西优能公司的委托代理人秦贵明、王卫兵的委托代理人赵晓军、原审被告鄂州电力公司的委托代理人夏坦均到庭参加了诉讼。黄石一建公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗小军一审诉请判令：鄂州电力公司、江西优能公司、王卫兵、黄石一建公司共同连带偿还罗小军工程款共计212652元，并承担支付利息及诉讼费。
一审法院认定：2011年12月27日，被告江西优能公司通过投标承接了被告鄂州电力公司110KV红莲湖输电基础工程，双方于2012年1月1日签订施工合同，中标合同约定工程款3087290.00元。此后，被告江西优能公司将该工程转包给被告王卫兵承包施工，双方口头约定合同价款2100000.00元。2012年5月11日，被告王卫兵与原告罗小军签订桩基工程施工合同，将该工程以包工方式分包给原告罗小军（材料由被告王卫兵提供），合同价款约定桩芯砼方乘以600.00元为工程总造价，其中600mm桩径的工程量加300.00元。合同签订后，原告罗小军即组织工人进场施工。在施工过程中，因部分桩基在沿线鱼塘和稻田，发包方与当地村民协调补偿而延误工期，个别桩基改变位置等原因，产生难工及修路等合同之外增加工程量，以致工程延至2012年10月竣工。该工程验收交付使用后，2012年12月，被告鄂州电力公司与被告江西优能公司办理结算，鄂州电力公司共支付江西优能公司工程款5300001.00元，扣减中标价和现场签证单价，另多付价款1665879.00元，多付工程款含增加的工程量和人工费、误工费等。2013年12月20日，被告江西优能公司与被告王卫兵办理结算，确定支付被告王卫兵合同内工程款2100000.00元。2013年1月24日，原告罗小军与被告王卫兵进行结算，双方确定合同内工程款结清，另工程增补部分以江西优能公司结算为准。增补工程经现场施工人员签证确认人工费、误工费、设备使用费等共162652.00元。此后，原告罗小军多次向被告催讨增补人工费和误工部分工程款未果。本案在诉讼过程中，经原告申请对增补工程及相关损失进行司法鉴定。2015年4月13日，湖北众信司法会计司法鉴定所鉴定增补工程方量、难工、人力误工，设备停工、增补运输等费用共计192932.00元。为此，原告要求判令被告共同连带赔偿增补工程相关工程款162652.00元，鉴定费6000.00元及其他损失共计212652.00元。
一审法院认为，被告鄂州电力公司将110KV红莲湖输电线路工程发包给被告江西优能公司，被告江西优能公司将此工程转包给被告王卫兵，被告王卫兵又将工程转包给原告罗小军，本案输电线路工程在转包和分包过程中违反了有关法律规定，但该工程已经验收合格并交付使用，原告要求被告支付工程价款的诉请应予以支持。鉴于被告鄂州电力公司已按合同约定向被告江西优能公司全额支付了工程款以及增补部分的工程款，故被告鄂州电力公司不再承担偿付责任。被告江西优能公司与被告王卫兵以及被告王卫兵与原告罗小军对合同内工程款已结清，但被告江西优能公司在收取鄂州电力公司支付的1665879.00元增补工程款后未向被告王卫兵和实际施工人支付因增补工程产生的人工、误工、运输和设备使用等费用，故被告江西优能公司对本案纠纷应承担相应过错责任。被告王卫兵已向原告罗小军付清合同内工程价款，虽未领取增补部分工程款，但被告王卫兵是原告罗小军的合同相对人，依法应承担向原告支付增补工程款的民事责任。原告起诉被告黄石一建公司无事实和法律依据，故原审对被告黄石一建公司的诉请依法不予支持。原审判决：一、被告王卫兵于本判决生效之日起十日内向原告罗小军偿付工程款162652.00元、鉴定费6000.00元，共计168652.00元。二、被告江西优能公司对被告王卫兵上述应付款承担连带责任。三、驳回原告罗小军对被告鄂州电力公司、黄石一建公司的诉讼请求及其他诉讼请求。诉讼费4490.00元，由被告王卫兵、江西优能公司共同承担。
经审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1、一审审理程序是否违法；2、湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定报告能否作为本案的定案依据；3、罗小军向王卫兵主张的误工、难工、增补工程量损失应否得到支持；4、江西优能公司在本案中应否承担责任，如果要承担责任，承担的是什么性质的责任；5、王卫兵要求罗小军返还垫付的交通事故赔偿款及返工损失的主张应否在本案中一并处理。
结合当事人诉辩观点及案件事实，本院评析如下：
1、一审审理程序是否违法。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释的规定，结合本案案情，一审适用简易程序审理此案确属不妥。但适用简易程序不当和超期审理案件都不属于法定的程序违法范畴。故上诉人江西优能公司认为一审审理程序违法的上诉理由不能成立。关于一审在鉴定机构的选取和现场踏勘上有没有通知江西优能公司到场及鉴定人没有出庭的问题，均涉及的是鉴定程序是否合法及鉴定报告能否作为有效证据予以采纳的问题，也不属于法定的程序违法范畴。故上诉人王卫兵关于一审审理程序违法的上诉理由亦不成立，本院均不予支持。
2、湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定报告能否作为本案的定案依据。
本院认为，经二审审理查明，一审法院在组织各方当事人选定鉴定机构和参加现场踏勘时，均已电话通知江西优能公司。江西优能公司因自身原因未能到场，应视为其对相关权利的放弃。湖北众信司法会计司法鉴定所依据鄂州电力公司提供的“工程误工签证单”及“现场变更签证单”结合鉴定机构组织的当事人现场踏勘记录，确定上诉人罗小军的施工范围及误工、难工费用。虽然上述“工程误工签证单”及“现场变更签证单”并未单独作为证据在庭审时进行质证，但经二审核实，江西优能公司对上述单据均无异议（单据签字的双方当事人为江西优能公司与鄂州电力公司）均无异议，且认可该公司已凭这些单据与鄂州电力公司结算了误工、难工等增补工程款，应视为其对上述“工程误工签证单”及“现场变更签证单”的真实性与关联性进行了追认。罗小军与王卫兵在双方的合同中没有约定误工、难工等工程款的结算及方式，但事后王卫兵同意增补部分以江西优能公司结算为准。因此，湖北众信司法会计司法鉴定所依据上述签证单据结合现场踏勘记录计算出的结论是客观和公平的，它可以作为罗小军主张其误工、难工等费用的依据。关于上诉人王卫兵提及的鉴定人没有出庭从而鉴定结论不应作为认定案件事实的依据的上诉意见，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，只有当经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据。本案一审审理时根据案件的具体情况没有通知鉴定人出庭，也就不存在上述法律规定的鉴定结论不予采纳的情形。另外，关于上诉人王卫兵认为湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定是重新鉴定，其资质应高于一审法院首次委托的鉴定单位的资质的上诉意见，因原审法院第一次委托的鉴定机构以无法鉴定为由，并未做出任何鉴定结论，故湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定不属于重新鉴定。综合以上，湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定结论客观、公平，应作为本案定案的依据。
3、罗小军能否依据鉴定结论全额主张误工、难工工程款。
本院认为，罗小军与王卫兵对他们之间合同内的工程款已结算完毕的事实没有异议。关于误工、难工等部分工程款，王卫兵在结算时同意以江西优能公司的结算为准。根据湖北众信司法会计司法鉴定所的鉴定，罗小军施工部分的人力误工费用为45700元，难工措施用工费为35200元，难工降效、设备停工费用、增补工地运输费用为112032元，合计192932元。鉴于罗小军在一审举证时明确其请求判令的难工、误工等部分工程款为162652元，且在鉴定结论出来后，罗小军也没有依法增加诉讼请求的情况下，一审法院依据当事人意思自治原则，支持其诉请的162652元工程款并无不当。故上诉人罗小军认为应按照鉴定结论全额计算其误工、难工部分工程款的上诉请求，本院不予支持。关于抽水及发电费用，在现场踏勘时双方就有分歧，上诉人罗小军亦未对此举出其他证据予以佐证该费用为其实际支出，故其主张该费用为其所有依据不足，本院亦不予支持。
4、江西优能公司在本案中应否承担责任。
本院认为，上诉人江西优能公司从鄂州电力公司处承接“110KV红莲湖输电线路工程”后，将工程转包给不具备资质的王卫兵等个人承包，王卫兵再将其承包工程的一部分劳务分包给罗小军施工。江西优能公司与王卫兵之间没有对施工范围及结算方式进行书面合同约定。根据2013年12月20日双方的结算单显示，江西优能公司共支付给王卫兵工程款210万元，从结算项目上看不出江西优能公司将误工、难工等部分的工程款结算给了王卫兵。二审庭审时，江西优能公司虽当庭举证了另一份结算单，上面显示结算项目的第4、5项分别为修路、窝工及其他费用，但该结算单为复印件且未标明签字日期，该证据与其之前提交给法院的证据相冲突，江西优能公司对此又不能做出合理解释。因此，江西优能公司认为其与王卫兵之间进行了误工、难工等部分工程款的结算的证据不足。现王卫兵没有向罗小军支付误工、难工等部分的工程款，江西优能公司也不能证明其将该部分工程款结算给了王卫兵。上诉人江西优能公司从鄂州电力公司处承接工程，将工程肢解以后以分包的名义分别转给王卫兵等人（单位）承包，王卫兵又不具备相应资质条件，故其与王卫兵之间的施工合同依法应为无效合同。江西优能公司作为王卫兵的发包方应在王卫兵应付罗小军工程款范围内与王卫兵共负偿还责任。故上诉人江西优能公司认为其已经与王卫兵结清了工程款，依照法律有关规定，在本案中其不再对罗小军的应付工程款承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
5、王卫兵要求罗小军返还垫付的交通事故赔偿款及返工损失的主张应否在本案中一并处理。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人王卫兵主张的交通事故赔偿款及返工损失属另一法律关系，且其在一审亦未提出反诉，故不应在本案中一并处理。
综上，罗小军要求按照鉴定结论全额支持其主张的误工、难工等部分工程款及要求将鉴定结论认定的抽水机发电费用判归其所有的上诉请求，本院不予支持；江西优能公司认为一审审理程序违法、其已将工程款全额支付给王卫兵、在本案中不再承担任何责任的上诉理由不能成立，本院亦不予支持；王卫兵认为一审审理程序违法、罗小军的诉请没有依据、罗小军应返还其垫付的交通事故款及返工损失的上诉理由亦不能成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚、处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4490元，减半收取2245元，由罗小军负担465元，江西优能公司与王卫东共同负担1780元；二审案件受理费4955元，由罗小军负担465元，江西优能公司负担2245元，王卫东负担2245元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　柯　君 审　判　员　　邹　围 代理审判员　　吴祥勇

书记员：田畅