罗某某、仙桃市秦某个体诊所医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：罗某某（曾用名罗华银），男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人：昌利云，仙桃市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：仙桃市秦某个体诊所。住所地湖北省仙桃市干河办事处大洪小区22号。
经营者：秦某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
被上诉人（原审被告）：刘泽权，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：周江溥，广东君诚律师事务所律师。

上诉人罗某某因与被上诉人仙桃市秦某个体诊所、刘泽权医疗损害责任纠纷一案，湖北省仙桃市人民法院于2016年11月10日作出（2016）鄂9004民初1379号民事判决。罗某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日作出（2017）鄂96民终22号裁定，发回重审。湖北省仙桃市人民法院于2017年9月1日作出（2017）鄂9004民初1091号民事判决，罗某某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月7日公开开庭进行了审理。上诉人罗某某及其委托诉讼代理人昌利云、被上诉人仙桃市秦某个体诊所的经营者秦某、被上诉人仙桃市秦某个体诊所和被上诉人刘泽权的共同委托诉讼代理人周江溥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗某某上诉请求：依法撤销（2017）鄂9004民初1091号民事判决并依法改判。事实和理由：1、一审判决没有认定刘泽权在仙桃市秦某个体诊所从事诊疗活动，属认定事实错误；2、一审判决没有认定仙桃市秦某个人诊所造成罗某某损害的事实，属认定事实错误；3、一审判决没有适用侵权责任法过错推定责任原则错误。
仙桃市秦某个体诊所辩称，1、刘泽权没有对罗某某实施诊疗行为；2、秦某与其母亲陪同罗某某到仙桃市第一人民医院及武汉协和医院就诊，并不能证明罗某某的损害是由仙桃市秦某个体诊所造成；3、罗某某认为仙桃市秦某个体诊所对患者进行穴位注射，超出行政许可范围，没有事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘泽权的辩称意见与仙桃市秦某个体诊所的辩称意见一致。
罗某某向一审法院起诉请求：请求依法判令仙桃市秦某个体诊所和刘泽权赔偿罗某某各项损失共计200000元并由仙桃市秦某个体诊所和刘泽权承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：罗某某因身体不适于2013年2月25日、26日到仙桃市秦某个体诊所就诊，罗某某两侧腰眼和委中穴被施行药物注射。此后，罗某某感觉腿部不适。2013年3月7日，罗某某在仙桃市第一人民医院检查，影像表现：左胫骨髁间嵴轻度骨质增生，关节间隙尚好。同年7月2日，罗某某在仙桃市第一人民医院检查，MRI诊断为左膝关节囊微量积液，关节周围软组织损伤。罗某某与仙桃市秦某个体诊所、刘泽权发生纠纷，罗某某申请仙桃市社会调解服务中心调解，因仙桃市秦某个体诊所不申请调解，调解终结。2014年12月8日，仙桃市医学会受仙桃市卫计委医政科委托对罗某某医疗争议是否属医疗事故进行技术鉴定，2014年12月26日，仙桃市医学会作出鉴定意见：本病例不属医疗事故。2015年2月3日，湖北省医学会接受仙桃市卫生和计划生育委员会的委托，关于罗某某医疗事故技术鉴定一事，2015年4月17日该医学会以患方坚持医方存在非法行医，不属于该医学会鉴定范畴为由，作出了中止医疗事故技术鉴定程序的决定。
本案一审过程中，罗某某于2016年9月18日申请对仙桃市秦某个体诊所、刘泽权对罗某某的诊疗行为是否存在过错、过错行为与医疗损害后果之间是否存在因果关系以及过错参与度进行鉴定。因罗某某对自己提交的仙桃市秦某个体诊所的处方笺有异议，故鉴定缺少必要的鉴定材料，不具备对外委托条件，鉴定程序于2016年10月28日终结。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，医疗损害责任纠纷适用过错责任原则，本案罗某某主张仙桃市秦某个体诊所、刘泽权存在过错及诊疗行为与损害后果之间存在因果关系，证据不足，应承担举证不能的法律后果。判决：驳回罗某某的诉讼请求。
二审审理查明：刘泽权系秦某父亲，没有从医资质。罗某某在仙桃市秦某个体诊所治疗期间，刘泽权在仙桃市秦某个体诊所从事勤杂工作。2014年2月26日罗某某向湖北明鉴法医司法鉴定所申请鉴定伤残等级、后期治疗费、误工时限，湖北明鉴法医司法鉴定所于2014年4月16日作出鄂明医鉴字[2014]第0547号司法鉴定意见：罗某某左膝损伤不构成伤残，休息时间为180日，后续治疗费主要为康复理疗费，按医院实际发生额结算，时间3－6个月。罗某某支付鉴定费为1700元。上述事实有秦某在二审中的陈述以及罗某某在一审中提供的鉴定意见书的复印件在卷证实。
对一审查明的其他事实，本院依法予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点：一、仙桃市秦某个体诊所是否存在过错及刘泽权是否对罗某某实施了诊疗行为；二、一审判决适用过错责任原则是否正确。针对本案争议焦点，评判如下：
一、关于仙桃市秦某个体诊所是否存在过错及刘泽权是否对罗某某实施了诊疗行为的问题。1、仙桃市秦某个体诊所是否有过错。本案中，罗某某提交的证据，不能证明仙桃市秦某个体诊所在诊疗过程中存在过错。罗某某的该项上诉理由不能成立。2、刘泽权是否对罗某某实施了诊疗行为。本案中，罗某某申请的陈汉春等证人证言属传来证据，且没有其他证据印证，不能证明刘泽权对罗某某实施了诊疗的真实性；罗某某提交的关于相关行政机关的处罚决定书，与本案不具有关联性，不能证明刘泽权在本案中对罗某某实施了诊疗行为的事实。因此，罗某某的该项上诉理由亦不能成立。
二、关于一审判决适用过错责任原则是否正确的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，审理医疗事故损害责任纠纷，一般适用过错责任原则。本案中，因罗某某不能举证证明仙桃市秦某个体诊所和刘泽权存在过错，且根据庭审查明的事实，亦无法推定仙桃市秦某个体诊所和刘泽权存在过错。但考虑到本案实际，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”的规定，结合双方当事人的实际能力、本辖区内经济状况以及损害的后果，本院依法酌定由仙桃市秦某个体诊所补偿罗某某各项经济损失20000元。一审判决实体处理不当，应予以纠正。
综上所述，罗某某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、五十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省仙桃市人民法院（2017）鄂9004民初1091号民事判决；
二、仙桃市秦某个体诊所于本判决生效后十日内补偿罗某某各项经济损失20000元；
三、驳回罗某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费4300元，由罗某某负担；二审案件受理费4300元，由罗某某负担（免交）。
本判决为终审判决。

审判长　　程身龙 审判员　　苏　哲 审判员　　颜　鹏

书记员：曹志燕