绥化市第一医院与贾某某医疗损害责任纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）绥化市第一医院。
法定代表人孙继勇，职务院长。
委托诉讼代理人王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘彰，男，住绥化市。
被上诉人（原审原告）贾某某，女，住绥化市。
委托诉讼代理人张丽萍，北京市京师律师事务所律师。

上诉人绥化市第一医院因医疗损害责任纠纷一案，不服北林区人民法院(2015)绥北城民初字第37号民事判决上诉后，本院已于2016年5月20日作出（2016）黑12民终145号民事裁定书，发回北林区人民法院重审。重审后北林区人民法院于2016年11月24日作出（2016）黑12民初1336号民事判决书，绥化市第一医院不服，于2016年12月5日向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人绥化市第一医院的委托诉讼代理人林柏树、刘彰、被上诉人贾某某的委托诉讼代理人张丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
绥化市第一医院上诉请求，1、撤销一审判决书中对按鉴定意见认定后续治疗方案确定的部分赔偿额度，改判此部分按照实际发生；2、贾某某承担诉讼费用。事实理由:一审判决按照北京华夏物证鉴定中心的违反医疗用药常规和缺乏科学依据的后续治疗方案认定为药物依赖，并判决上诉人承担738960.75元的所谓被上诉人损失，缺乏事实和法律依据。该鉴定违反鉴定常规和科学规律，将逐个单一病症的用药进行无原则的叠加，未考虑药物之间的相互抵消及不良反应，对上诉人重新鉴定请求不予理睬。同时该用药只有名称、价格、用量，未确定期限。而一审法院按照终身药物依赖，并按照平均寿命75岁计算用药期限，缺乏事实、科学及法律依据。
贾某某答辩意见，一审判决认定事实清楚。医疗事故发生后，双方经协商共同选择了鉴定机构和鉴定项目。在北林区法院第一次开庭时上诉人聘请两位医疗专家辅助人向北京华夏司法鉴定中心出庭接受质询的胡志强主任进行了质询。胡主任对鉴定意见的合理性、合法性做了充分的解答。上诉人在听证会上明确表示对后续治疗费用一次性解决并以本次鉴定意见为准。该鉴定意见没有违反法定程序和法律规定，上诉人主张鉴定意见出具不合法没有任何法律依据；2、答辩人目前是三级伤残，下肢截瘫，马尾神经损伤。依据鉴定意见答辩人每年的后续治疗费用平均两万元，后续治疗用药也只包括了日常的营养神经、促进胃肠蠕动的药物。这些药物只起到缓解疼痛、预防排尿困难造成的并发症等。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，医疗费的赔偿数额，器官恢复训练所必须的康复费及其他后续治疗费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。双方共同委托鉴定就是为了一次性解决。
贾某某在一审法院诉请：要求被告赔偿损失2465712.28元。事实和理由：2012年12月3日原告因腰部疼痛到被告处治疗，当时门诊检查、阅片以“腰椎间盘突出症”收入院。临床初步诊断：腰4.5腰5骶1椎间盘突出症，12月4日行腰椎滑脱切开复位内固定植骨融合术，术后出现腰背部及右小腿疼痛等临床表现，12月16日行腰椎管狭窄减压术，术后原告腰背部及右小腿疼痛症状有所减轻，但未完全消除，2013年7月9日行内固定物取出术，2013年3月19日经北京积水潭医院检查原告是腰椎间盘术后马尾神经损伤，之后原告进行康复治疗。原、被告发生争议后，为解决该纠纷，双方于2014年9月18日共同委托到北京华夏物证鉴定中心进行鉴定，鉴定事项为医疗过错、因果关系、参与度、伤残等级、后续治疗方案、护理依赖、护理人数、残疾辅助器具、更换周期进行鉴定。2014年12月11日该鉴定中心出具鉴定意见：被告存在医疗过错、其过错参与度为75%，原告护理人数为1人，构成三级伤残。原告认为，原、被告之间存在着医疗服务合同关系，被告应当提供专业的医疗服务，从而避免给原告造成不必要的损害，因被告违反诊疗规范，经司法鉴定被告存在主要过错，并给原告的身体、精神都造成了严重的伤害。双方就损害赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，恳请法院在查明事实的基础上支持原告的诉求。
一审法院认定事，2012年12月3日，原告贾某某因腰部疼痛到被告绥化市第一医院治疗，经诊断：腰4.5腰5骶1椎间盘突出症。12月4日行腰椎滑脱切开复位内固定植骨融合术，术后出现腰背部及右小腿疼痛等临床表现，12月16日行腰椎管狭窄减压术，术后原告右小腿疼痛症状有所减轻，但未完全消除。2013年3月16日原告到北京诊治，3月19日经北京积水潭医院诊断：马尾神经损伤。原告又在哈尔滨医科大学附属第二医院进行了诊治。2013年7月19日原告在被告单位行内固定物取出术。术后原告症状无明显缓解。2013年9月原告开始多次到北京进行治疗，2014年1月10日被告单位在北京为原告置入脊髓电刺激脉冲电极。2014年1月13日至1月17日，原告在首都医科大学宣武医院住院，经查体：切口敷料干燥、周围皮肤无变红、肿胀。右下肢肌力3级、左下肢肌力4级，右侧拇背伸肌肌力2级。双下肢浅感觉减退，直腿抬高试验阳性。出院诊断：腰椎术后（脊髓电刺激脉冲电极置入术后）；腰椎间盘突出症（右侧）。2014年3月5日至3月31日，原告在清华大学玉泉医院住院治疗，查体:右侧拇趾背伸肌力4级，屈曲肌力4级，余趾背伸肌力4级，屈伸肌力4级，右踝部屈伸肌力4级。坐侧拇趾背伸肌力4级，屈曲肌力4级，余趾背伸肌力4级，屈伸肌力4级，左踝部屈伸肌力4级。左侧膝关节伸直肌力3级，屈膝肌力3级，右侧膝关节伸直肌力3级，屈膝肌力3级。左侧髋关节屈曲肌力3级，外展髋及内收肌力3级，右侧髋关节屈曲肌力3级，外展髋及内收肌力3级。诊断：腰椎间盘突出症，腰椎间髓核摘除椎弓根内固定术后，脊髓电刺激器植入术后，颈椎间盘突出。2014年6月17日至7月1日原告在中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，查体：双下肢股四头肌肌力2+级，胫前肌，腓肠肌2+级，双侧髂腰肌、腘绳肌、小腿三头肌、胫后肌3-级，拇趾背伸肌1级，左侧肌力较右侧肌力稍强，肌张力正常。诊断：1、腰椎间盘突出术后、脊髓损伤，2、脊髓电刺激脉冲电击置入术后，3、脉冲射频热凝术后，4、甲状腺部分切除术后，5、颈椎退行性病变、6、阑尾切除术后、7左侧股总动脉斑块，8、甲状腺囊肿（左叶）。2014年7月1日至7月17日原告在中国人民解放军总医院第一附属医院住院治疗，查体：双下肢股四头肌肌力3-级，胫前肌，腓肠肌3-级，双侧髂腰肌、腘绳肌、小腿三头肌、胫后肌3-级，拇趾背伸肌1级，左侧肌力较右侧肌力稍强，肌张力正常。肱二头肌、肱三头肌肌腱反射（++）。诊断：1、腰椎间盘突出术后、脊髓损伤、胃肠功能紊乱，2、脊髓电刺激脉冲电击置入术后，3、脉冲射频热凝术后，4、脊髓损伤后焦虑抑郁状态，5甲状腺部分切除术后，6、颈椎退行性病变、7、阑尾切除术后、8、左侧股总动脉斑块，9、甲状腺囊肿（左叶），10、甲亢性眼病。出院医嘱：1、继续行腰背肌及双下肢肌力训练，2、监测血脂情况，3、继续口服止痛，营养神经，降脂药物，4、我科随诊。
2014年7月28日至8月15日原告在首都医科大学宣武医院住院治疗，查体：腰部及右下腹见脊髓神经刺激植入装置出口，双下肢肌力减退，右侧较左侧明显，右侧2级、左侧3级，右侧拇背伸肌肌力0级。双下肢浅感觉减退，右侧较左侧明显，右侧小腿外侧及右足背较其它处明显。患者双足麻木，右足为主，双下肢伴有痛觉超敏。C4-C7椎旁有压痛和叩击痛，臂丛牵拉试验（+），加强试验（+），右手肌力较左侧减弱。颈椎曲度消失，C5-7椎间盘突出。出院诊断：神经病理性疼痛；腰椎术后（双）；颈椎间盘突出症（双）；马尾神经损伤。2014年9月15日至2014年10月24日原告清华大学玉泉医院住院治疗，诊断为：1、腰椎术后；2、腰椎间盘突出症（腰4-5、腰5-骶1）；3、脊髓损伤；4、马尾损伤；5、脊髓损伤后抑郁症；6、脊髓电刺激器植入术后；7、颈椎病。在原告在该院住院期间，原、被告协商于2014年9月18日共同委托北京华夏物证鉴定中心对医疗过错，因果关系，参与度，伤残等级，后续治疗方案，护理依赖，护理人数，残疾辅助器具、更换周期等进行鉴定，被告支付鉴定费20000元。在鉴定过程中，除提供原告在绥化市第一医院、北京积水潭医院、首都医科大学宣武医院、中国人民解放军总医院第一附属医院病历外，经鉴定人建议，原告在清华大学玉泉医院作了一份肌电图报告及在北京大学第三医院作了一份直肠压力测定报告。肌电图报告结论：1、所检周围神经未见特征性改变。2、F波：右腓总神经F波出现率未引出；又胫神经F波出现率降低，远端潜伏期正常，提示近端神经根受累，请结合临床。直肠压力测定报告结论：力排时肛管括约肌增压幅度低，但咳嗽反射尚存在。建议：必要时定期检查。鉴定部门在审阅上述材料、听取医患双方意见、对原告进行检验、进行分析说明后，该中心于2014年12月11日作出鉴定意见：绥化市第一医院对被鉴定人贾某某的诊疗行为存在过错，该过错与目前的损害后果存在因果关系；医疗过错的参与度以75%左右为宜。被鉴定人贾某某构成三级伤残。后续治疗方案见表（1）。构成部分护理依赖，护理人数为1人。残疾辅助器具及更换周期详见分析说明（表2）。
后续治疗所需药物如下（表1）：
鉴定作出后，原、被告就损害赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿各项损失合计2327542.25元。后增加诉讼请求138170.03元。审理中经本院组织质证，原、被告认可原告在被告单位治疗期间被告对原告的治疗存在过错，与原告的后期治疗存在因果关系。双方认可原告实际住院天数为703天，经核算，原告在被告单位治疗发生医疗费90612.88元，其中原告支付治疗费用37000元，扣除治疗原告原发病费用23768.85元，手术后原告支付治疗费为13231.15元，被告在本单位为原告支付医疗费53612.88元。原告外出治疗后，原告支付医疗费58163.81元。被告支付原告外出治疗92358.98元及原告持有票据的2308.75元、安装脊髓电刺激泵材料费280500元，以上被告共支付375167.73元。合计诊疗共计发生医疗费500175.57元，其中原告支付71394.96元，被告支付428780.61元。原告外出治疗期间发生交通费20000元、住宿费30000元。原告在治疗期间于2013年10月15日和2014年4月5日在哈尔滨远大民生医疗器械有限公司购买轮椅1把、款18760.68元，坐便轮椅1把、款1239.32元，防褥疮坐垫1个、款128.21元，防褥疮充气坐垫1个、款2692.31元，长下肢矫形器1把、款10087.18元，助行器1把、款444.44元，护腰带1个、款940.17元，单人站立柜1个，款2649.57元，共计支付43222元。在原告治疗期间，原告曾预支赔偿款164500元，法院先予执行300000元。
另查明，原告手术前在绥化市第三中学食堂从事餐饮工作，每月工资2300元。2014年黑龙江省2014年城镇居民人均可支配收入为22609元、城镇居民人均消费支出16497元、居民服务和其他服务业平均工资52333元。原告贾某某母亲李某某于xxxx年xx月xx日出生，生育四个子女，无经济来源。此案因双方争议大，本院调解未果。
一审法院认为，原告贾某某因“腰椎间盘突出症”于2012年12月3日收入被告绥化市第一医院，行腰椎滑脱切开复位内固定融合术，术后出现腰背部及右小腿疼痛等临床表现，12月16日行腰椎管狭窄减压术，后于2013年7月9日行内固定物取出术，此期间因病痛未完全消除，原告经北积水潭医院检查原告是腰椎间盘术后马尾神经损伤，后因康复治疗需要，原告自2013年3月开始在北京积水潭医院、博爱医院、解放军总医院第一附属医院、哈尔滨医科大学附属第一医院、清华大学玉泉医院、首都医科大学宣武医院等多家医院进行康复治疗二年之久，但原告病情并未好转，仍遗留了腰部及双下肢疼痛，双下肢瘫痪，肌力3级，大小便功能失调等损害后果。被告不否认其诊疗行为存在过错，故此案应属医疗损害责任纠纷。原、被告为了能够合理、妥善地解决该纠纷，经过协商，共同委托北京华夏物证鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年12月11日作出了华夏物鉴中心（2014）医鉴字第630号鉴定意见书。本院认为该鉴定资格具备、程序合法、证据充分，不存在不能作为证据使用的其他情形，且原、被告对该鉴定结论无异议，故本院对该鉴定予以确认，并以此作为被告赔偿原告损失的依据。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担责任。故被告应对原告的损失按过错比例75%予以赔偿。原告的合理损失有：
1、医疗费为500175.57元，（其中原告支付71394.96元，被告支付428780.61元）。
2、误工费的问题，原告向本院提供了误工证明，被告没有异议，本院确认为55200元（2300元/月×24月）。
3、原告治疗期间护理费为101935元（145元/天×703天×1人）；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人员人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复自理能力的，可根据其年龄、健康状况等因素确定护理期限，但最长不超过二十年。”的规定，本案应按二十年，按照黑龙江省居民服务和其他服务业平均工资计算长期护理费。鉴定意见书认定原告贾某某是部分护理依赖，长期护理计算应按照50%计算，长期护理费为523330元（52333元/年×20年×1人×50%），合计为625265元。
4、交通费20000元。
5、住宿费30000元。
6、伙食补助费70300元（100元/天×703天）。
7、营养费35150元（50元/天×703天）。
8、残疾赔偿金361744元（22609元/年×20年×80%）。
9、关于残疾辅助器具费的问题，按中国公民平均年龄75周岁计算，根据北京华夏物证鉴定中心作出了华夏物鉴中心（2014）医鉴字第630号鉴定意见书,原告需要配置的辅助器具费共计应为132440元。原告在鉴定作出之前曾自行购买残疾辅助器具自行支付43222元。但考虑原告在鉴定作出前一年左右购买辅助器具的实际情况，应视为原告已经购买了第一个周期残疾辅助器。该鉴定确认的辅助器具的第一个周期的总价格为20080元，故残疾辅助器具费为155582元（43222元+132440元-20080元）。
10、被抚养人李桂芝（原告母亲）的生活费应为32994元（16497元/年×10年×80%÷4人）。
11、后续治疗费用问题，原告每天用药的费用为89.98元，按平均年龄75周岁计算，其费用合计应为985281元（89.98元/天×365天/年×30年）。
12、鉴定费20000元，被告支付，本院予以认定。
13、精神抚慰金问题，原告要求被告赔偿精神抚慰金80000元，要求过高，本院适当调整为40000元。
以上前12项的费用合计为2891691.57元，按参与度75%计算，应为2168769元，加上精神抚慰金40000元，被告应赔偿原告2208769元。扣除被告先行垫付的医疗费428780.61元、鉴定费20000元、原告在被告处预支165000.00元、法院先予执行300000元，合计913780.61元。被告还应赔偿原告1294988.39元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告绥化市第一医院赔偿原告贾某某各项损失2208769元，扣除被告先行支付的913780.61元，尚应赔偿原告1294988.39元。此款被告于本判决生效后10日内一次性给付原告。二、驳回原告贾某某的其他诉讼请求
案件受理费为25420元，由被告负担24484元，原告自负936元。
本院二审期间，上诉人绥化市第一医院举示了普瑞巴林等药物说明书。贾某某的质证意见是药品说明不能证明两类药物是绝对的禁忌；贾某某举示了近两年购买药物的58张信誉卡，证明贾某某仅部分用药每年费用达3万元。绥化市第一医院的质证意见是对真实性、合法性、关联性均有异议。信用卡上的药物是处方药，药店不能用以下手续开出此种药物；此外信用卡不能作为购药凭证。

本院认为，双方当事人争议的主要焦点是贾某某后续治疗用药能否按照华夏物证鉴定中心的鉴定意见支持，治疗费支持几年问题。2015年一审法院审理此案中，华夏物证鉴定中心鉴定人员到庭接受质询，对双方当事人提出的鉴定问题进行了详尽的解释。特别说明双方当事人希望后续治疗费一次性解决才做出这样的鉴定结论。质询中绥化市第一医院没有提到后续治疗药物之间是否存在相互抵消和不良反应问题。且没有申请对后续治疗用药重新鉴定。其主张北京华夏物证鉴定中心的鉴定违反医疗用药常规和缺乏科学依据没有证据支持。关于后续治疗期限问题。由于双方当事人在鉴定时均有一次性解决赔偿的意思表示。一审判决按照人均寿命75岁计算用药期限，并无不当。上诉人提出应当阶段性用药没有依据。
综上所述，绥化市第一医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11189元，由上诉人绥化市第一医院负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　张　敏 代理审判员　　付振铎 代理审判员　　杜雪红

书记员：康亚娟