童某某、田某某劳动争议二审民事判决书

上诉人(原审原告)：童某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，团风县人，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：王楼，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：田某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，黄州区人，住湖北省黄冈市黄州区。系黄冈市黄州区嘉福门业加工部经营者。

童某某上诉请求：一、依法撤销一审判决，支持上诉人的在一审中的所有诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。黄州区嘉福门业加工部规定的上班时间明显违反了法律规定，每天上班9小时，每月休息一天。而劳动法规定每日工作时间不超过八小时，平均每周工作时间不超过四十四小时，故本人超出法定工作时间均应当给予加班费用。本人与黄冈市黄州区嘉福门业加工部于2017年6月16日的工资清单系对工作期间的工资进行结算，并没有对加班工资进行结算，故一审法院认定本人系放弃其他报酬与事实不符。二、因童某某没有缴纳失业保险，造成其失业2个月，故应赔偿其失业损失。田某某辩称，童某某的工作性质决定其工作时间不稳定，所以不存在加班。因童某某系被本公司开除，故不存在赔偿失业保险金问题。童某某向一审法院起诉请求：一、判决田某某支付其解除劳动关系补偿金（1.5月×4000元=6000元）、责令补缴养老保险、工伤保险（从2016年3月起到2017年6月）、赔偿没有缴纳失业保险损失（2个月）、加班费用（平时每星期工作日加班16.66×1.5×5=124.95元、双休加班16.66×18×2=599.76元，法定假日16.66×9×11×3=4948.02元，共计35060.97元）、带薪年假补偿3999.2元，2017年1月15日到2017年2月6日工资2933.33元；二、由田某某支付本案的一切诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月16日，童某某与黄冈市黄州区嘉福门业加工部签订了一份《劳动合同书》，该合同约定黄冈市黄州区嘉福门业加工部聘用童某某从事开车配货工作，具体任务或职责是每天开车配货，按要求把每家指定产品送达至目的店内及目的地，执行综合计算工时制，每月工资4000元（不缴纳社保），做满一年，奖金2000元，以此类推，每年5月28日发奖金，并对其他事项进行了约定。黄冈市黄州区嘉福门业加工部员工实行上下班打卡制度，童某某打卡记录显示上午上班时间和下午下班时间，有部分记录是手写添加的。童某某从2016年4月30日至5月3日没有打卡记录，2016年10月1日和2日没有打卡记录，2017年1月15日至2017年2月6日是放假时间，童某某没有上班。2017年6月15日，黄冈市黄州区嘉福门业加工部向童某某发出《辞退通知书》，2017年6月16日双方对童某某在工作期间的应发工资、餐补、电话费补助、全勤奖、其他补贴进行结算，共计10720元，黄冈市黄州区嘉福门业加工部已支付给童某某，并注明“全部工资已结清”。黄冈市黄州区嘉福门业加工部于2013年9月17日成立，企业类型为个体工商户，经营范围是铝合金门窗加工、安装及销售，于2017年10月25日注销，经营者是田某某。一审法院认为，关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。童某某月工资4000元，按照工作年限，应获得的经济补偿金为4000元＋4000元／月÷2=6000元。关于补缴养老保险、工伤保险、赔偿没有缴纳失业保险损失的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”依据《中华人民共和国社会保险法》第六十一条规定，“社会保险费征收机构应当依法按时足额征收社会保险费，并将缴费情况定期告知用人单位和个人。”第六十三条规定，“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定，“缴费单位逾期不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴”。根据上述法律法规的规定，用人单位应向社会保险费征收机构缴纳社会保险费；征缴审核保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属人民法院受理民事案件的范围。故童某某要求田某某为其补缴用工期间的社会保险的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的范围，不予支持。关于带薪年休假补偿费的问题。童某某在黄冈市黄州区嘉福门业加工部连续工作满一年，享受带薪年休假5天，补偿费为4000元／月÷21．75天×5天×300％=2758.62元。关于加班费用和补发工资的问题。1．上班时间：童某某的具体任务或职责是每天开车配货，按要求把每家指定产品送达至目的店内及目的地，工作时间不固定，执行综合计算工时制；黄冈市黄州区嘉福门业加工部员工实行上下班打卡制度，童某某打卡记录显示上午上班时间和下午下班时间，没有显示上午下班时间和下午上班时间，不能据此认定童某某每日具体工作时间。童某某认为每周星期一至星期五每天加班一小时，无证据证实，不予支持。2．休息日加班：《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息1日。”童某某认为每周应休息两天，应补发童某某双休加班费，没有法律依据。3．法定休假日加班：《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。”可见，童某某主张的休息日加班费和法定休假日加班费实际上都是工资报酬。4．2017年1月15日至2017年2月6日是放假时间，童某某没有上班。童某某主张应补发工资2933.33元。从黄冈市黄州区嘉福门业加工部与童某某于2017年6月16日的工资结算清单可以看出，双方对童某某在工作期间的应发工资、餐补、电话费补助、全勤奖、其他补贴进行结算，共计10720元，黄冈市黄州区嘉福门业加工部已支付给童某某，并注明“全部工资已结清”，这是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，其他的工资报酬和应发工资可视为结算时童某某已自愿放弃。故童某某主张加班费用和补发工资2933.33元的诉讼请求，不予支持。遂判决：一、田某某于本判决发生法律效力之日起十五日内支付童某某经济补偿金6000元。二、田某某于本判决发生法律效力之日起十五日内支付童某某带薪年休假补偿费2758.62元。三、驳回童某某的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实。另查明，2017年黄州区失业保险金标准为858元/月。
上诉人童某某因与被上诉人田某某劳动争议纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、田某某是否应向童某某支付加班费用。1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，童某某主张加班工资，其应当提交相关证据予以证实。虽然童某某在一审中提交的其在黄冈市黄州区嘉福门业加工部的上下班打卡记录，但因该记录只有上午上班和下午下班时间，并未按童某某在一审中提交的工厂日常管理规章制度中的作息时间进行考勤记录，且根据童某某的工作性质（开车配送货物），以及劳动合同中双方执行综合计算工时制的约定，不能据此认定童某某每天加班一小时。2、工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。童某某与黄冈市黄州区嘉福门业加工部于2017年6月16日的工资结算清单中，已注明全部工资已结清，虽然该清单中并未明确加班费，但应视为双方对于童某某的工资报酬已结算完毕，故童某某再行主张其双休日和法定休假日加班工资与事实不符，本院不予支持。二、田某某应否赔偿童某某因未为其缴纳失业保险所造成的损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《失业保险条例》第十四条第一款规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”。本案系黄冈市黄州区嘉福门业加工部要求解除与童某某之间的劳动合同，应当认定为非因童某某本人意愿中断就业，童某某可以享受失业保险待遇。但因童某某在黄冈市黄州区嘉福门业加工部工作期间，黄冈市黄州区嘉福门业加工部未依法为童某某缴纳失业保险费，导致其无法享受失业保险待遇，故依据上述法律规定，由此给童某某带来的损失，应由黄冈市黄州区嘉福门业加工部即田某某承担。根据《湖北省失业保险实施办法》第二十四条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定缴费时间满1年的，失业后发给3个月的失业保险金……”和第二十五条“失业保险金的发放标准按照低于当地最低工资标准、高于城市居民最低生活保障标准的水平确定”之规定，因童某某主张其未享受失业保险金待遇损失为2个月，系其对权利处分，该标准应以本地区失业保险金标准计算，故该损失应为1716元（858元/月×2元=1716元）。综上所述，童某某的上诉请求部分成立，予以支持。一审法院认定事实有误，依照《失业保险条例》第十四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初358号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初358号民事判决第三项；三、田某某于本判决发生法律效力之日起十五日内支付童某某失业保险待遇损失1716元。四、驳回童某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，免予收取。本判决为终审判决。

审判长　杨　华
审判员　宋顺国
审判员　张　敏

书记员：吴慧娟