章某与嘉鱼县盛某染织有限公司劳动争议一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：章某。
委托代理人：徐唐炼，湖北宁华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嘉鱼县盛某染织有限公司。
法定代表人：曾上教，该公司董事长。

上诉人章某与被上诉人嘉鱼县盛某染织有限公司（以下简称盛某公司）劳动争议一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第02558号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭书面审理了本案，现已审理终结。
一审认定：章某于2011年2月28日到盛某公司务工，工作岗位为成品车间平机工。2011年7月29日上午，原告到半成品车间领一包被套，在将被套搬至工作台时不慎扭伤腰部，后回家休息。8月2日，原告在嘉鱼县鱼岳社区卫生服务中心拍片检查，诊断为：腰椎间盘突出。8月6日到嘉鱼县中医院检查治疗，诊断为：①急性腰扭伤，②腰椎间盘突出症。此后，被告为原告报销了医疗费341元。自8月17日起，原告回被告单位连续上班四个多月。2012年1月初，原告因伤情加重向被告口头请假要求休息治疗。同年2月15日至3月27日间，原告两次在嘉鱼县人民医院住院治疗共31天，花费医疗费5375.19元。3月15日，嘉鱼县人力资源和社会保障局作出工伤认定书，认定章某急性腰扭伤为工伤。5月9日，原告再次提出申请，要求认定工伤与腰椎间盘突出具有关联性。6月15日，咸宁市劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知书，认定章某的疾病与工伤有关联，需要间断康复性治疗。此后，原告未进行实质性治疗，只是到省级医院做过病情检查。原告到被告单位上班后，月平均工资为1105.44元。2012年8月2日，原告向嘉鱼县仲裁委申请仲裁，嘉鱼县仲裁委于2012年11月2日作出裁决。原告不服仲裁裁决向一审法院起诉，一审法院于2013年3月10日作出（2012）鄂嘉鱼民初字第03637号民事判决：一、被告湖北省嘉鱼县盛某染织有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告章某支付工伤待遇合计10565.07元（包括：1.医疗费5375.19元；2.停工留薪期2个月工资2210.88元；3.住院伙食补助费465元；4.住院护理费1550元；5.鉴定费720元；6.交通费244元）；二、被告湖北省嘉鱼县盛某染织有限公司于本判决生效之日起三十日内，到嘉鱼县社保经办机构为原告章某申报办理社会养老保险，并按有关规定补缴保险费（以社保经办机构核定为准）。三、驳回原告的其他诉讼请求。原告不服上诉，咸宁市中级人民法院维持该判决。此后，由于原、被告对劳动关系及其他相关问题未得到解决，2012年12月，被告盛某公司申请对原告进行劳动能力鉴定。经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，原告工伤的伤残程度为十级。2013年5月23日，原告又向嘉鱼县仲裁委申请仲裁，要求：一、保留与被告的劳动关系；二、1.责令被告支付原告工伤待遇共计80758元：①一次性伤残补助金、一次就业补助金、一次性医疗补助金共计42500元；②医疗费用936元；③交通费3328元；④鉴定费：150元；⑤营养费1550元；⑥后续治疗费；⑦护理费60×5×30=9000元。2.责令被告支付原告双倍工资24000元。3.责令被告支付原告十级伤残残疾赔偿金41680元（20840元×20年×10%），以上合计146438元；并责令被告承担原告后期治疗费用等后期工伤待遇。
在此次仲裁期间，2013年7月29日至8月6日，原告在嘉鱼县人民医院住院治疗9天，并到武汉大学人民医院等医院进行检查治疗，共花费医疗费6047.85元，其中医保报销907.5元，并增加了其它费用。2013年8月16日，嘉鱼县仲裁委作出仲裁裁决：一、保留原、被告的劳动关系；二、由被告支付原告工伤待遇1.一次性伤残补助金10500元（1500元∕月×7个月）；2.医疗费936元；3.交通费3328元；4.鉴定费150元；5.营养费1550元；6.7个月停工留薪期工资10500元；三、未签订劳动合同双倍工资（11个月）16500元，合计43464元。原告不服仲裁委的裁决，于2013年8月29日向一审法院起诉，要求：1.保留原、被告的劳动关系；2.责令被告支付原告工伤待遇共计80758元：①一次性伤残补助金、一次就业补助金、一次性医疗补助金共计42500元；②医疗费用5560元；③交通费3998元；④鉴定费150元；⑤营养费1550元；⑥停工留薪期间工资（1500元×12个月）18000元；⑦护理费9000元。3.责令被告支付原告双倍工资（20个月）3万元。4.责令被告支付原告十级伤残残疾赔偿金（20840元×20年×10%）41680元，以上合计146438元。并责令被告承担原告后期治疗费用等后期工伤待遇。
在本案审理期间，为审理案件的需要，一审法院向嘉鱼县仲裁委调取了嘉劳人仲裁字（2013）04号仲裁庭审笔录、裁决书、咸人社（2013）91号养老保险计发基数及待遇的通知及（2012）鄂嘉鱼民初字第03637号判决书等相关资料，并就双方的劳动合同是否为补签的问题向被告进行了调查。嘉鱼县仲裁委庭审笔录记载，在涉及原、被告之间的劳动合同是否为补签的事实时，被告称不清楚；在向被告委托代理人调查时，其陈述对与原告签订劳动合同的情况不清楚，与职工签订劳动合同由公司相关人员具体经办，劳动合同未向相关部门备案。对原、被告劳动合同是否为2011年2月28日签订，被告相关经办人员未到庭进行证明，被告亦未提供其它相应的证据予以证明。咸人社（2013）91号养老保险计发基数及待遇的通知中咸宁市2012年全部职工人均工资23671元，月工资为1972.58元。
一审认为：原、被告已形成了劳动关系，且原告系工伤，工伤致十级伤残，对该事实予以确认，因此，原告应依法享有相应的工伤待遇。
一审针对双方争议的问题评判如下：
一、原、被告的劳动合同是否为后来补签的问题。原告称该劳动合同是原、被告发生劳动争议后因需要进行工伤认定而补签。对原告的陈述，在2013年7月22日嘉鱼县仲裁委的庭审中，被告称对签订劳动合同的事情不清楚；在本案审理中，被告仍称对签订劳动合同的情况不清楚，具体由被告单位相关工作人员经办，但相关经办人亦未到庭证明。经审查，原、被告签订的劳动合同除载明被告单位名称、住所地、原告基本信息及约定的劳动合同期限外，无其他实质性内容，对《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的必备的内容未进行约定，亦未报有关部门备案。盛某公司是当地的知名企业，与劳动者建立劳动关系应有较完备的管理制度，在本案中具有举证优势地位，但被告与原告签订的劳动合同不但不符合法律规定，且怠于举证证明其抗辩的事实成立，故推定原、被告所签订的劳动合同为补签，对原告的陈述予以采信。由此，被告应支付原告未签订劳动合同的11个月双倍工资24319.68元（1105.44元／月×11月×2倍）。
二、原告营养费、护理费、交通费及停工留薪期间工资认定问题。原告实际住院治疗时间为40天（2013年5月23日前31天，7月29日至8月6日住院9天），依相关标准营养费应按每日15元计算，护理费按居民服务业在岗职工年均工资23624元／年计算，原告应获营养费600元，护理费2589元。对原告的交通费，被告要求原告提供由正规运输机构出具的电子版且注明日期的车票凭证，被告要求过于苛刻且不符合实际，对原告交通费3998元予以认定。原告的伤情为急性腰扭伤，按有关规定，其停工留薪期为2个月。考虑到本案的实际情况，酌情按最长期限12个月计算。原告该项请求已在（2012）鄂嘉鱼民初字第03637号判决中支持了2个月，本案再支持给付10个月即11054元。
三、原告应享受的工伤待遇。原告伤残程度为十级，应享受相应的工伤待遇。被告应向原告支付医疗费5560元、交通费3998元、营养费600元、护理费2589元，鉴定费150元、一次性伤残补助金（1105.44元／月×7个月）7738元、停工留薪期间工资11054元。合计31689元。
四、原告既要求保留与被告的劳动关系，又要求被告支付一次性就业补助金、一次性医疗补助金的问题。按法律规定，只有在解除或终止了劳动关系的前提下，用人单位才能支付一次性就业补助金、一次性医疗补助金。所以，原告这一请求不能同时得到支持。
五、原告称其伤病尚未治愈，要求被告支付后期治疗费，但原告未向法院提供需要后期治疗及所需费用的证据，故不予支持。
六、被告虽然于2012年1月12日作出与原告解除劳动关系的决定，但无证据证明作出该决定的依据合法并已生效，故原告与被告的劳动关系依然存在。双方在书面劳动合同中约定了固定的劳动期限，时间到2013年3月1日止，现已超过该期限，故原、被告的劳动关系已终止。在此期限内及逾期后，原告进行了必要的检查及治疗，并进行了工伤认定及伤残鉴定，被告亦给予原告相应的工伤待遇，符合我国《劳动合同法》第四十四条第（一）项规定的“劳动合同期满”终止的情形。由于原告部分丧失劳动能力，依照我国《劳动合同法》第四十五条规定，被告应按照国家有关工伤保险的规定，终止合同时应给予原告一次性就业补助金、一次性医疗补助金。按有关规定，被告应按本地区上一年度职工人均8个月的工资分别支付就业补助金、医疗补助金。咸宁市2012年度的职工人均月工资为1972.58元，被告应向原告支付一次性就业补助金15780.64元，一次性医疗补助金15780.64元，合计31561.28元。
七、原告要求被告支付残疾赔偿金的问题。因本案系劳动争议，并非一般侵权纠纷，且原告已获得一次性伤残补助金的工伤待遇，因此对原告该项请求不予支持。
综上理由，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十五条、第八十二条，国务院《工伤保险条例》三十条、三十三条、三十七条、《湖北省工伤保险实施条例》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、终止原告章某与被告嘉鱼县盛某公司的劳动合同关系，终止时间为2013年3月1日；二、由被告嘉鱼县盛某公司支付原告章某未签订书面劳动合同的二倍工资24319.68元，医疗费、交通费、营养费、鉴定费、一次性伤残补助金20635元，停工留薪期间工资11054元，一次性就业补助金、一次性医疗补助金31561.28元，合计87569.96元。该义务限嘉鱼县盛某公司于本判决生效之日起三日内履行完毕。三、驳回原告其他诉讼请求。诉讼费50元由嘉鱼县盛某公司负担。
二审查明，盛某公司在劳动合同期间未为章某缴纳工伤保险和养老保险。一审认定的事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题有：1.章某与盛某公司的劳动关系是否应予保留。2.盛某公司未依照法律规定与章某签订劳动合同应支付的双倍工资的计算标准及期限如何确定。3.营养费数额应如何计算。4.护理费如何确定。5.停工留薪期间的工资按什么标准计算。6.十级伤残应给付的7个月伤残补助金按什么标准计算。7.章某主张的残疾赔偿金47342元是否应予支持。8.章某主张后续治疗费本案是否应予支持。9.章某请求被上诉人为其缴纳社会养老保险费的请求是否属于重复请求，本案是否应予以支持。10.章某主张被扶养人生活费是否应予以支持。
针对以上焦点问题，本院认为：1.盛某公司在2011年2月28日招录章某时，双方未签订劳动合同。但2012年1月31日双方补签了劳动合同，虽然补签的劳动合同未按照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条的规定执行，对一些应当具备的条款未约定，但对合同期限约定明确。依照按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定及合同约定，双方的劳动关系至2013年3月1日因合同期满而终止。章某要求继续保留与盛某公司的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条及国务院《工伤保险条例》第三十五条的规定，章某的该项请求缺乏事实和法律依据，不应支持。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同，前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”。故本案支付双倍工资的计算日期为2011年3月31日至2012年1月30日止，共10个月。双倍工资的标准应为劳动者未签订劳动合同前的实际工资。因劳动者在未签订劳动合同前已领取了实际工资，只需按原工资标准，再发放一倍的工资，即为双倍工资，一审判决已充分保护了劳动者的合法权益，对上诉人的该请求不再支持。3.在国务院《工伤保险条例》中没有规定享受营养费的工伤保险待遇，但规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。工伤职工可享受住院伙食费待遇，按湖北省人力资源和社会保障厅（鄂人社规（2012）2号）规定，工伤职工住院治疗期间的伙食补助标准为15元／天。故对章某主张按住院天数每天支付50元营养费的请求不予支持。4.国务院《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。按照常理，工伤职工住院期间一般需要他人护理，用人单位未安排护理人员的，应按护理行业的在岗职工平均工资标准承担护理费损失。但章某虽经评定构成十级伤残，但劳动能力鉴定委员会并未确认其伤残后需要生活护理依赖，故章某的主张不符合国务院《工伤保险条例》第三十四条的规定，对其要求按统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算护理费的请求不应支持。5.国务院《工伤保险条例》第三十三条第一、二款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇”。根据以上规定，停工留薪期内工伤职工的原工资福利待遇不变，其工资标准应按原实际工资计算，章某主张停工留薪期间月工资标准按2013年统筹地区上年度职工平均工资计算缺乏依据，不应支持。6.国务院《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十五条的规定由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止或职工提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的标准：十级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金的标准：十级伤残为8个月”。根据以上规定，十级伤残的一次性伤残补助金为7个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均为8个月的统筹地区上年度职工平均工资。故章某主张其十级伤残的一次性伤残补助金按统筹地区上年度职工平均工资计算缺乏法律依据。7.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按国务院《工伤保险条例》的规定处理”。故章某根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定主张残疾赔偿金的依据不足，其该项请求不应支持。8.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第六十五条第一款规定：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。国务院《工伤保险条例》第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇”。章某主张工伤后续治疗费应提供证据证明其经鉴定属于工伤复发，确需后续治疗。章某在一审未申请对是否系工伤复发确需治疗进行鉴定，一审以章某对自己提出的主张没有提供证据证明为由驳回该项请求并无不当。章某在二审期间申请对工伤的后续治疗费进行鉴定，超过了举证期限，不予准许。章某申请对其工伤的伤残等级进行复查鉴定，该鉴定属于章某的自行举证范围，依照国务院《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。因一审过程中章某未提出该请求并申请中止诉讼，且其诉讼请求亦是根据十级伤残的劳动能力鉴定意见提出。二审期间章某虽然申请复查鉴定，但未在合理的期限内提供复查鉴定报告，应承担举证不能的不利后果。9.2013年3月18日一审法院作出的（2012）鄂嘉鱼民初字第03637号民事生效判决第二项已经判决盛某公司到嘉鱼县社保经办机构为章某申报办理社会养老保险，并按有关规定补缴保险费（以社保经办机构核定为准）。该判决在劳动合同期限内均具有执行效力。章某再次主张社会养老保险待遇，系重复起诉。10.国务院《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金；（二）供养亲属抚恤金；（三）一次性工亡补助金”。章某的工伤仅构成十级伤残，不符合发放供养亲属抚恤金的条件，其主张被扶养人生活费缺乏事实和法律依据，不予支持。

本院认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果已充分保护了章某的权益。上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。但是一审认定双方的劳动关系因合同期满而终止，应向章某行使释明权，因为按《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，劳动关系因合同期满而终止的，劳动者每工作一年用人单位应当给予一个月的经济补偿金。章某主张保留其与用人单位的劳动关系，故未提出经济补偿金的请求。一审认定章某与用人单位的劳动关系因劳动合同期满而终止时，未进行释明，让章某表明是否主张经济补偿金。为保护劳动者的合法权益，应当给予章某两个月的经济补偿金3945.16元（1972.58元／月×2月）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖北省嘉鱼县人民法院（2013）鄂嘉鱼民初字第02558号民事判决。
二、由嘉鱼县盛某染织有限公司在本判决生效后3日内给付章某经济补偿金3945.16元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费10元，由嘉鱼县盛某染织有限公司负担；二审受理费10元，由章某负担。
本判决为终审判决。

审判长　　夏昌筠 审判员　　孙　兰 审判员　　陈继高

书记员：章婷