章某某、武汉航科物流有限公司海上、通海水域货物运输合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告）：章某某，男，汉族，xxxx年xx月xx日出生，住江苏省海安市。
委托诉讼代理人：吴庆华，江苏慧眼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周东华，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:武汉航科物流有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区沿江大道***号。
法定代表人：杨拯，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡先涛，该公司员工。
委托诉讼代理人：贺志飞，该公司员工。
原审第三人：江苏瀚星航运有限公司。住所地：江苏省海安市曲塘镇金曲路*号。
法定代表人：王德先，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙海涛，江苏维多利律师事务所律师。

上诉人章某某为与被上诉人武汉航科物流有限公司（以下简称航科公司）、原审第三人江苏瀚星航运有限公司（以下简称瀚星公司）海上货物运输合同纠纷一案，不服武汉海事法院（2018）鄂72民初1650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人章某某及其委托诉讼代理人吴庆华、周东华，被上诉人航科公司委托诉讼代理人胡先涛、贺志飞，原审第三人瀚星公司委托诉讼代理人孙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章某某上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判。2、一、二审诉讼费用全部由章某某承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，对合同相关条款的理解和适用法律错误。1、三方当事人对章某某的船舶被航科公司装货后占用78天的事实没有异议。2、航科公司指令“瀚星16”轮靠港装货后，由于航科公司未与上级公司案外人中交二航局调度室申请航行计划，错过了工期，致使船舶停航78天，后又被航科公司卸货。该损失不在原合同约定范围，系航科公司过错行为造成，是章某某订立合同时无法预见的。3、原合同由航科公司提供，双方对合同中的格式条款（免责）部分有不同理解的，应做出对航科公司不利的解释。《抛石合同》系航科公司单方提供的格式合同，根据我国《合同法》第40条和第41条的规定，航科公司作为央企在与瀚星公司签订合同中，利用其发包人的优势地位，提供格式条款的《抛石合同》，合同第二条第3项及第三条第6项的约定，免除其自身义务、加重对方责任，排除对方主要权利，应依法认定为无效。4、瀚星公司在一审中提供的“7.20证明”表明了债权转让的意思。航科公司可以将债权概括转让，诉讼中航科公司已知晓瀚星公司向章某某转让债权的事实，即使次债权人对债权有异议，也不影响债权转让行为的效力。故章某某有权提起诉讼。
航科公司二审辩称：1、章某某提起的代位权诉讼不符合《最高人民法院关于适用
若干问题的解释（一）》（以下简称“合同法解释（一）”）第十一条规定的法定条件。主债权（章某某对瀚星公司的债权）和次债权（瀚星公司对航科公司的债权）在本案前既未经债务人认可，也未经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。其是否合法成立、具体数额、是否已到期等问题，应根据相应合同中的争议解决条款处理，但显然不是本案的审理范围。如果通过本案审理加以确认，则有违双方合同的约定，也不符合代位之诉的法定程序。2、章某某主张的误工78天及损失没有事实依据。关于章某某主张的误工78天，其将所谓的“船舶检查表”时间作为误工起点日期，将所谓的“航海日志”时间作为误工终点时间，毫无事实依据，一审法院不予认定是完全正确的。同时，也没有任何证据证明章某某所谓的“误工”是由航科公司造成的。关于章某某主张的损失人民币（以下均为人民币）6928172元，仅凭其单方制作的损失清单，毫无事实依据，也没有任何证据予以证明。3、章某某没有提供任何证据证明瀚星公司对航科公司享有到期债权。事实上，航科公司与瀚星公司之间就《抛石合同》已经结算并支付了合同价款，一审中双方均确认了这一事实。同时，按照双方《抛石合同》的约定，合同价款已包括了停置费等误工损失，且瀚星公司自愿放弃向航科公司提出费用补贴或索赔的权利。因此，瀚星公司对航科公司不享有任何到期债权。另外，假设瀚星公司与航科公司对双方债权债务有争议，也应按照双方《抛石合同》约定的争议解决条款，通过有管辖权的人民法院另案处理，显然不是本案的审理范围。
第三人瀚星公司同意章某某的上诉意见。
章某某向一审法院起诉请求：1、判令航科公司赔偿章某某因误工造成的经营损失合计6928172元；2、本案的诉讼费用由航科公司承担。
一审法院认定事实：航科公司（甲方）与第三人瀚星公司（乙方）签订一份《抛石合同》，约定因工程项目施工实际需要，确定将该工程的块石海上运输及抛石劳务施工交由瀚星公司实施，工程名称为海南工程块石海上运输及抛石劳务施工工程。合同工期从2015年9月13日起执行。合同中列明了工程量清单以及抛石和海上运费的综合单价，合同第二条第2项约定，《工程量清单》中的综合单价为最终结算价，除双方另有约定外任何一方不得以任何理由要求修改。合同第二条第3项约定“工程量清单中的综合单价已包括为了实施和完成本合同工程所需的临时设施费，施工调遣费，人工费(含医疗保险、养老保险、职业安全健康、节假日加班加点费等)，材料费(除甲供材料外)，船(机)设备及工具使用费，水电费，安全环保文明施工及保险，自检，相关试验检测、由于乙方施工质量造成的缺陷修复，因工艺流程、施工进度安排(包括业主或甲方计划调整)和客观因素(含不可抗力等)造成的人工、机械设备降效与停置费，管理费，利润，工程营业税金、资源税及其附加、行业监管规费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。”合同第三条第6项约定“乙方理解工程施工存在不确定性，如业主和其他外部原因造成工程缓建或长期停工，乙方自愿放弃因上述情况向甲方提出任何费用补贴或者索赔的权利”。2016年1月20日，章某某（乙方）与第三人瀚星公司（甲方）签订《货物运输合同》一份，约定瀚星公司因三亚某工程施工需要，根据其与航科公司签订的《抛石合同》，现将该工程所需的部分石料、物资设备等委托章某某运输。章某某组织“富海运”轮参与运输。本工程运距621海里。按吨位、运距相结合方式计算运费单价。综合单价0.48元/t/海里（含税）。合同第四条第2项约定“合同价款包括乙方完成本合同约定工作所需的一切费用，包括但不限于如下费用:人工费(含工资、伙食、住宿等)、材料(含油料)费、机械设备(含盘运、抛填的挖掘机、装载机)、水电费、环保排污费，维修保养费、调遣费、船舶设备折旧费、办理各种证件的费用，临时工程费、利润、企业及现场管理费、安全文明生产保障费，同时承担本合同项下工程各相关风险、保险费，及本合同其他条款约定由乙方承担的其他一切费用。”合同第七条第15项还约定，“每航次运输费用如总包单位有补偿的费用（比如一航次超过20天、临时性发生的油耗、因总包方原因造成的误工等）甲方收取30%管理费用。如总包单位没有补偿的（比如施工现场带物资回三亚）乙方不得以任何理由要求补偿。”合同第十一条第3项约定，《抛石合同》作为本合同的附件，该合同中瀚星公司的义务同样对本合同的乙方具有约束力。2016年5月6日，章某某与第三人瀚星公司签订《船舶挂靠协议》，双方经协商，瀚星公司同意章某某将其所有的“瀚星16”轮挂靠于瀚星公司进行经营。庭审中，瀚星公司自认案涉工程已经履行并办理结算，航科公司与瀚星公司均认可双方之间就合同价款已经支付完毕。另查明，“富海运”轮于2015年12月31日获颁发《海上船舶检验证书簿》，“瀚星16”轮于2016年5月30日获颁发《海上船舶检验证书簿》，两轮船舶识别号一致。2018年7月20日，瀚星公司出具一份《证明》，记载“瀚星16”船舶的实际所有人为章某某，该船舶仅名义上挂靠于该公司，实际均由章某某本人运营管理。该公司同意其以自己的名义向航科公司主张船舶在三亚某工程期间误工的损失。该公司承诺放弃再向航科公司主张的权利。
一审法院认为：本案系海上货物运输合同债权人代位权纠纷。本案中《货物运输合同》系章某某与第三人瀚星公司真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，依法成立有效。《抛石合同》系瀚星公司与航科公司真实意思表示，未违反法律行政法规强制性规定，依法成立有效。章某某与航科公司之间并未签订合同，双方之间并不存在直接的合同权利义务关系，章某某主张以债权人代位权为由向航科公司追偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及合同法解释（一）第十一条的规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合以下条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。其中，“债务人的债权已到期”的前提条件是债务人与次债务人之间存在合法债权债务关系。本案中，经当事人自认，航科公司与瀚星公司之间就《抛石合同》已经结算并实际支付了合同价款。《抛石合同》约定的价款中包括“因工艺流程、施工进度安排（包括业主或甲方计划调整）和客观因素（含不可抗力）造成的人工、机械设备降效与停置费。”“乙方理解工程施工存在不确定性，如业主和其他外部原因造成工程缓建或长期停工，乙方自愿放弃因上述情况向甲方提出任何费用补贴或者索赔的权利”，从以上合同条款的约定以及《货物运输合同》中第四条第2项、第七条第15项、第十一条第3项等约定综合来看，航科公司与瀚星公司结算的合同价款包括停置费等误工损失，合同价款支付后，双方之间不存在债权债务关系，即债务人与次债务人之间不存在到期债权，根据合同法解释（一）第十八条第一款的规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。航科公司关于瀚星公司无权向其提出索赔以及章某某无权要求其赔偿损失的抗辩主张，一审法院予以支持，章某某提起的代位权诉讼不符合法定条件，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，合同法解释（一）第十一条、第十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回章某某的诉讼请求。案件受理费60297元，由章某某负担。
本院二审期间，章某某围绕上诉请求依法提交了如下证据：
证据一、瀚星公司出具的《情况说明》及《债权转让协议》，拟证明误工损失是航科公司人为所致，债权已由瀚星公司转让给章某某，瀚星公司同意章某某直接主张权利。
证据二、2018年5月10日章某某与航科公司项目负责人的电话录音资料和整理记录一套，拟证明损失发生后，章某某和航科公司的项目负责人商谈赔偿事宜时，航科公司并未否认其责任并答应承担责任。
证据三、2018年7月13日章某某与中交二航局海南项目部调度室负责人的谈话录音及整理记录一套，拟证明“瀚星16”轮停工78天的事实，是由航科公司内部协调不善和对外不当指令所致。
证据四、2018年7月23日瀚星公司法定代表人王德先与中交二航局海南项目部（航科公司）负责人齐应明、杨光的谈话录音及整理记录一套，拟证明误工期间的经营损失发生后，章某某与航科公司商谈赔偿事宜，航科公司并未否定其责任。
证据五、航科公司向瀚星公司出具的《企业询征函》复印件一份，拟证明航科公司与瀚星公司并未结算终结。
证据六、航科公司与瀚星公司之间的工程结算转账银行流水记录单复印件十份，拟证明航科公司被告主体资格适格，中交二航局代表航科公司发送指令。
航科公司质证认为：证据一不是新证据，不予认可，且债权转让没有履行相关的通知义务。证据二、三、四均不予认可，一方面不属于新证据，另一方面录音中的人员身份无法确认，也无法证明是航科公司的人员，该证据无法到达章某某的证明目的。对证据五的真实、合法性和关联性及证明目均不予认可。瀚星公司也没有在“信息是否相符或不符”处盖章，该《询征函》不能作为认定双方债权债务未终结的依据。证据六不能证明其证明目的，委托付款只是工程建设领域保证专款专用很正常的支付方式，并不能由此证明航科公司与中交二航局存在所谓的人格混同，中交二航局和航科公司是两个完全独立的法人。
瀚星公司对章某某提交的证据均无异议。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60297元，由章某某负担。
本判决为终审判决。

本院认为：证据一真实、合法，可以作为定案依据。证据二、三、四系录音资料，但通话人的身份无法确认，即该证据的真实性无法判断，故上述证据不作为认定本案事实的依据。证据五虽系复印件，但收件人瀚星公司对其真实性无异议，故可认定该证据真实、合法，可以作为认定本案事实的依据。证据六系复印件，无原件比对，且中交二航局是否与航科公司主体混同与本案无关联性，故该证据不作为认定本案事实的依据。
对三方当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2018年7月20日，章某某（乙方）与瀚星公司（甲方）签订《债权转让协议》，约定：“2016年2月3日甲方根据其与航科公司签订的《抛石合同》的约定及航科公司的指令，安排‘瀚星16’轮在三亚铁炉港装货，因航科公司将货物装船后未能按规定向中交二航局海南项目部调度室（负责人叶锴）申请航行计划，导致‘瀚星16’轮停泊铁炉港误工78天。截止目前，我司与航科公司就上述合同项下只结算了部分运费、抛石费，不包含‘瀚星16’轮停运78天期间的损失。现甲方同意将其享有的向航科公司主张‘瀚星16’轮停运期间损失之债权转让给乙方。”
2019年4月4日，瀚星公司向章某某出具《情况说明》，载明“‘瀚星16’轮于2016年2月3日去海南铁炉港装运碎石，装船后因航科公司未能按规定向中交二航局海南项目部调度室（负责人叶锴）申请航行计划，造成货物占用船舶78天后又卸载碎石。我司多次联系二航局薛×局长及航科公司杨光，就停航损失费索赔事宜，至今没有解决。航科公司至今未向我司赔偿上述损失，我司也至今未赔偿‘瀚星16’轮章某某的损失。我司同意由章某某直接向航科公司要求赔偿。”
本院二审庭审过程中，章某某明确表述其向航科公司主张权利系依法行使债权人代位权。
本院认为，章某某行使债权人的代位权不符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。根据上述规定，所谓债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为行使自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。合同法解释（一）第十一条第（一）、（三）项还规定债权人提起代位权诉讼的条件包括债权人对债务人的债权合法、债务人的债权已到期。从上述规定看，在债权人行使代位权时，应存在两个合法且已确定的债权债务关系，即债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系。本案中，这两个债权债务关系均不成立。首先，章某某与瀚星公司在运输合同中并未明确约定一个航次运输在正常情况下的时长或工程保底量，则无证据证明涉案运输航次时长78天属于滞期误工。其次，虽然章某某主张误工损失，但从诉状及其庭审意见看，其并不认为瀚星公司应承担误工损失的赔偿责任；瀚星公司虽然认可章某某陈述的事实，但并不认为该损失应由其承担，且章某某与瀚星公司之间从未就误工损失应由瀚星公司承担赔偿责任的数额、期限等事宜进行确认，即章某某与瀚星公司之间并未就所谓误工损失形成确定的债权债务关系，则章某某以债权人的身份提起代位权诉讼的主债权基础不存在。第三，无证据证明《抛石合同》系航科公司为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商而形成的格式合同，故章某某关于《抛石合同》中涉及航科公司免责的格式条款无效的主张，无事实和法律依据。则瀚星公司在《抛石合同》中明确表示“理解工程施工存在不确定性，如业主和其他外部原因造成工程缓建或长期停工，自愿放弃因上述情况向航科公司提出任何费用补贴或索赔的权利”，系瀚星公司的真实意思表示，故其在与航科公司结算工程款时，应不包括“瀚星16”轮的所谓误工经营损失。从《徇证函》的内容可以认定瀚星公司与航科公司已对工程进行了结算，航科公司并不否认尚有部分工程款未向瀚星公司支付，但目前并无证据证明结算的工程量中包括对“瀚星16”轮所谓误工经营损失的赔偿部分，且无证据证明瀚星公司与航科公司之间就“瀚星16”轮所谓误工经营损失的数额、责任主体等事宜进行过确认，更无证据证明瀚星公司曾向航科公司主张过误工经营损失。从瀚星公司出具的《说明》、《债权转让协议》以及《情况说明》来看，瀚星公司转让的所谓债权并没有确定数额，其仅向章某某转让了向航科公司主张误工损失的请求权，故瀚星公司与航科公司之间的次债权债务亦未成立，更不符合代位权中“债务人的债权已到期”的条件。本案中，因债权人与债务人的债权债务关系、债务人与次债务人的债权债务关系均未合法成立，故一审法院认为“章某某提起的代位权诉讼不符合法定条件”并无不当。
综上所述，章某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

审判长 万海莉
审判员 胡正伟
审判员 曾诚

书记员： 吴迪