再审申请人（一审被告、二审上诉人）：程某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托诉讼代理人：郭连峰，湖北五合律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘义军，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住湖北省随县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：随州市红宝石传媒文化广告有限公司，住所地湖北省随州市曾都区编钟大道1号传媒大厦13楼06号。
法定代表人：杨磊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜武成，随州市忠信法律服务所法律工作者。
原审被告：随州市神农市政工程有限责任公司，住所地湖北省随州市曾都区沿河大道155号。
法定代表人：王长雄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建勇，该公司员工。
委托诉讼代理人：周晓峰，该公司员工。
再审申请人程某某因与被申请人刘义军、随州市红宝石传媒文化广告有限公司（以下简称红宝石公司）、原审被告随州市神农市政工程有限责任公司（以下简称神农公司）健康权纠纷一案，不服湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民终523号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月12日作出（2018）鄂民申1458号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，再审申请人程某某及其委托诉讼代理人郭连峰，被申请人刘义军，红宝石公司的委托诉讼代理人姜武成，神农公司的委托诉讼代理人刘建勇、周晓峰出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程某某申请再审称，一、原审认定迁移广告牌属程某某分包工程的范围错误。迁移广告牌不属神农公司与随州市市政管理处签订的《湖北省建设工程合同》约定须完成的事项。神农公司也未将该事项分包给申请人。申请人的工作范围是路面施工。根据《青年路中段改造工程建设协调会议备忘录》，各单位的构筑物应由各单位负责拆除。二、红宝石公司是在申请人要价3000元导致双方未成交的情况下，直接与付成新协商后以1500元成交，属于几个民工接的私活。刘义军等人在等待沥青的工作间隙迁移该广告牌，报酬也拟用于加餐。迁移广告牌不属于申请人安排的工作范围，亦非申请人授权付成新职权范围内的行为，该行为对申请人没有约束力。原审依据付成新是申请人姐夫，是工地管理人员，认定刘义军受付成新指示的行为应视为代表申请人的行为，无事实和法律依据。三、刘义军与红宝石公司之间建立雇佣关系，本案的雇主是红宝石公司，提供劳务者是付成新等民工，原审判决申请人承担赔偿责任错误。综上，请求对本案依法改判，驳回刘义军对申请人和神龙市政公司的诉讼请求。
刘义军辩称，一、程某某是答辩人在该工地的雇主。事故发生在答辩人到该工地上班的第一天上午9时左右。当时答辩人正在拆除井盖，工地管理人付成新安排答辩人去拆广告牌。付成新没有告诉答辩人拆除广告牌不是程某某施工范围内的工作，也没有告诉答辩人另外付报酬。答辩人不知道谁是拆除广告牌真正的雇主，答辩人在该工地受伤，理应由雇主程某某承担责任。二、答辩人受伤后，程某某将答辩人送到医院，并支付了3万多元的医疗费，安慰答辩人好好配合治疗，答辩人的损失都由其负责，现在程某某推卸责任，请求维持原判。
红宝石公司辩称，该公司是配合神农公司拆除广告牌，神农公司要求红宝石公司与程某某洽谈。程某某要价3000元，红宝石公司不同意。后来程某某安排付成新以1500元拆除广告牌，红宝石公司当时建议用起重机，但对方坚持用人工。红宝石公司对刘义军的损伤没有责任，但出于人道主义接受了原审判决，请求维持原判。
神农公司述称，一、神农公司没有迁移广告牌的义务，该广告牌不属于神农公司与随州市市政管理处签订《湖北省建设工程合同》约定的工作内容。《青年路中段改造工程建设协调会议备忘录》是倡议，不能据此认定神农公司负责迁移广告牌。付成新的证言证实，红宝石公司与神农公司的夏飞协商未果，在没有与程某某协议一致后转而与付成新接洽，亦可以证明神农公司没有迁移广告牌的义务。神农公司也没有与程某某达成书面或者口头的迁移广告牌的分包协议。二、造成刘义军伤害的责任主体是红宝石公司，该广告牌属于红宝石公司，应由该公司承担迁移责任。神农公司不应承担责任，更不应承担连带责任。
刘义军于2015年8月10日向湖北省随州市曾都区人民法院起诉，请求判令程某某、神农公司、红宝石公司支付医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿费、住院伙食补助费及后期治疗费等共计152321.60元，诉讼费由程某某、神农公司、红宝石公司承担。
湖北省随州市曾都区人民法院于2016年9月12日作出（2015）鄂曾都民初字第01777号民事判决。刘义军不服，向湖北省随州市中级人民法院提起上诉。该院于2016年12月20日作出（2016）鄂13民终708号民事裁定，将本案发回重审。
湖北省随州市曾都区人民法院一审重审后认定，2014年8月，随州市人民政府决定对老城区基础设施提档升级。随州市青年路中段属于立项改造路段，由随州市政府投资。2014年8月6日，随州市市政管理处作为发包人，将此工程发包给神农公司具体施工，为此，双方签订了一份《湖北省建设工程合同》，约定由神农公司承建随州市青年路中段道路改造工程。合同签订后，神农公司即组织施工。同时，神农公司将工程中的部分劳务分包给程某某，由程某某组织人员提供劳务，神农公司向程某某按工作量计发劳务费，再由程某某分发至劳务者。红宝石公司因广告牌需迁移，找到程某某组织人员迁移，程某某提出迁移劳务费为3000元，红宝石公司认为数额过高双方未达成协议。红宝石公司又与程某某的工程管理人付成新协商，付成新同意以1500元的迁移劳务费负责组织人员对广告牌进行迁移。2014年9月22日9时许，付成新召集刘义军等14名民工迁移该广告牌，迁移过程中，广告牌侧倒后将刘义军砸伤。后刘义军被送往随州市中心医院治疗，住院58天。刘义军住院期间，程某某为其垫付医疗费32500元、生活费2850元，共计35350元。2015年7月17日，随州正义司法鉴定中心对刘义军的损伤程度作出（2015）医鉴字第1532号司法鉴定书，鉴定意见为：“（一）被鉴定人刘义军的主要损伤为左胫骨中段粉碎性骨折，左腓骨双重骨折，左内踝骨折（术后），左小腿筋膜综合症，左小腿腓总神经损伤，综合评定为九级伤残。（二）止于鉴定之日与本次外伤相关的医疗、检查费用以实际发生（发票）为准予以解决。（三）建议拟定后期手术费用16000元。（四）自受伤之日起休息误工300天，1人护理120天”。刘义军受伤造成各项经济损失如下：一、住院医疗费50271.53元，出院后复查X线检查费1717.50元，合计51989.03元（2014年11月27日刘义军在武汉药店购买药品112元，2014年11月5、6日在湖北天力医药有限公司购买药品228元，2015年4月28日在随县中医医院购买中草药180.01元，2014年11月20日至2015年7月14日在随州市医药公司购买药品1578元，因无医疗机构和主治医师诊断证明购买药品确系伤情所需，故不予认定）。二、误工费。误工时间自2014年9月22日至2015年7月16日（定残日前一天），按照受诉法院所在地上一年度职工平均工资计算为31188.16元（38720元÷365天×294天）。三、护理费。按照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算为8550.58元（26008元÷365天×120天）。四、住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为2900元（50元×58天）。五、后期手术费16000元。六、交通费。根据受害人复查病情和进行鉴定的实际需要，酌定为300元。七、残疾赔偿金。根据受害人九级伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起计算二十年为35468元（8867元×20年×20%）。八、被抚养人生活费。根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至十八周岁；被抚养人无劳动能力，又无其他生活来源的计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。被抚养人刘俊威（xxxx年xx月xx日出生）生活费为6908元（6280元×11年×20%÷2人）；被抚养人李华珍（xxxx年xx月xx日出生）生活费为10048元（6280元×16年×20%÷2人），合计16956元。九、鉴定费。受害人为收集证据实际支付的费用1699元。上列九项合计165050.77元。
再审中，各方除对拆除广告牌是否属于神农公司承包范围，以及程某某是否同意刘义军等工人拆除广告牌有争议外，对原审认定的其他事实无争议，本院对各方无争议的事实予以确认。
根据各方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：刘义军人身损害赔偿责任的承担主体。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，要确定刘义军人身损害赔偿责任承担主体，必须厘清以下问题：（一）诉争广告牌的迁移是否属于神农公司承包工程范围。（二）刘义军、程某某、红宝石公司、神农公司、付成新之间的相互关系。现评析如下：
（一）关于神农公司的承包范围问题。神农公司系随州市青年路中段道路改造工程的承包方。根据随州市市政管理处与神农公司签订的《湖北省建设工程施工合同》，工程范围包括主车道和人行道。《青年路中段改造工程建设协调会议备忘录》是随州市政府为推进该工程顺利进行，召集相关方召开会议形成的文件。根据该备忘录，案涉工程沿途广告牌的迁移由城管执法局负责组织实施，沿途单位需配合施工单位拆除门前施工范围内需拆除的各类构筑物。红宝石公司拥有该广告牌的所有权，应配合施工方神农公司做好广告牌的迁移工作。配合意指为某一共同的任务分工合作，协调一致地行动。因此，神农公司作为该地段施工方，有义务与本案诉争广告牌的所有权人红宝石公司分工合作，协调一致完成该广告牌的迁移，即红宝石公司支付迁移费用，神农公司完成该广告牌的迁移。据此，原审认为迁移广告牌包含在神农公司施工范围内，属于神农公司须完成的施工事项，并无不当。
（二）关于程某某的责任问题。首先，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿……”本案中，神农公司将该道路改造工程部分劳务分包给程某某后，程某某雇佣刘义军，因此，程某某与刘义军之间构成雇佣关系。程某某系雇主，刘义军系雇员。刘义军作为雇员在从事雇佣活动中因广告牌侧倒遭受人身损害，雇主程某某应当承担赔偿责任。
其次，广告牌迁移时间为2014年9月22日9时左右，该时间段为正常上班时间，即使系付成新等人在等待沥青的工作间隙完成迁移广告牌，刘义军等人在工作时间受付成新指派迁移广告牌，故刘义军关于付成新没有告知拆除广告牌不是程某某施工范围内的工作，也没有告知另外付报酬，其不知道谁是拆除广告牌真正的雇主的辩称意见，有较大的盖然性。
再次，关于该行为是否付成新的私自行为。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。”在一审法院第一次审理本案时，程某某申请付成新出庭作证，刘义军申请参与拆除广告牌的民工刘义周出庭作证，红宝石公司申请证人何某（红宝石公司员工）出庭作证。根据上述司法解释规定，付成新与程某某系亲戚关系，双方有利害关系，付成新的证言不能单独作为认定事实的依据。刘义周、何某的证言亦不能证明拆除广告牌系付成新等民工的私自行为。
最后，即使系付成新私自与红宝石公司之间达成以1500元迁移广告牌的口头协议，由于原审已经查明，付成新系程某某姐夫，也是程某某授权的工地管理人员。因此，付成新在该工地的管理行为应视为履行程某某授权范围内的职责，付成新与红宝石公司之间达成口头协议亦应视为程某某与红宝石公司之间达成协议。此前程某某是否因劳务费数额问题拒绝红宝石公司迁移广告牌的要约，并不影响付成新该行为对程某某产生约束力。因此原审认定程某某作为雇主应对刘义军的人身损害承担赔偿责任，并无不当。至于付成新是否因该行为对程某某造成损害，而需要对程某某承担责任，并非本案审理范围，亦不影响刘义军要求程某某承担雇主责任。
（三）关于神农公司的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，对刘义军的人身损害，神农公司作为分包人应当知道承担劳务分包的程某某没有劳务分包资质，因此，神农公司应当与雇主程某某承担连带赔偿责任。
（四）关于红宝石公司应否承担赔偿责任的问题。首先，程某某关于迁移广告牌中，付成新等人与红宝石公司构成雇佣关系的主张不能成立，红宝石公司与程某某之间构成承揽关系。承揽关系中，承揽人完成工作具有独立性，只需按照约定交付工作成果即可。雇佣关系以直接提供劳务为目的，受雇人在一定程度上要受雇佣人支配，在完成工作的雇佣活动中须听从雇用人的安排与指挥。雇佣关系中当事人的合约期限一般较长，是持续性工作。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，就可以认定为雇佣关系，反之，则应认定为承揽关系。本案中，迁移广告牌是一次性的行为，程某某一方对如何完成迁移有自主权。因此，本案应认定红宝石公司与程某某一方构成承揽关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，红宝石公司是案涉广告牌的所有权人，在广告牌迁移过程中，红宝石公司尽管在现场有两名工作人员，但均没有对迁移广告牌可能会遇到的风险予以提示并要求采取必要的安全措施，未尽到基本的指示义务。原审依据上述司法解释认定红宝石公司对刘义军的人身损害承担相应的赔偿责任，亦无不当。
综上，原审判决是在综合考量本案各方当事人在刘义军人身损害中的过错，依据相关法律规定自由裁量的结果。原审判决程某某承担部分责任并无不当，程某某的再审理由没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
维持湖北省随州市中级人民法院（2017）鄂13民终523号民事判决。
本判决为终审判决。
该院认为，公民享有生命健康权。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案当事人争议的焦点是该民事责任的承担主体。
（一）关于神农公司、程某某以及案外人付成新应否承担赔偿责任的问题
1.迁移广告牌虽然不属于神农公司签订的施工合同工程承包内容，但根据神农公司提供的《青年路中段改造工程建设协调会议备忘录》可知，鉴于该路段情况复杂，该备忘录综合考虑道路实际情况明确了相关责任分工，即城管执法局负责沿途广告牌等迁移（应理解为对行政职责范围的界定，而不是指城管执法局是沿途广告牌迁移的实施单位），“沿途单位需配合施工单位做好门前施工范围内需拆除的各类构筑物”，故本案拆除包括广告牌在内的各类构筑物应属于施工单位的责任，沿途单位负责配合，配合的形式可能是支付拆除费，也可能是商定的其他形式，这也与付成新陈述“红宝石公司的工作人员找到正在现场施工的神农公司施工员夏飞，洽谈迁移广告牌事宜”的证言相符。本案中，事故发生地段的施工单位有且只有一个神农公司，迁移广告牌显然也属于神农公司为推进工程进度须事先完成的事项。
2.神农公司将工程部分劳务（不包括迁移广告牌）分包给程某某后，程某某作为包工头雇请了刘义军（劳务费按每天120元结算）。付成新是程某某姐夫，也是程某某在工地上的管理人，付成新在工地上对刘义军所作出的指示行为，应视作代表程某某所为，其责任应由雇主程某某承担。本案中，神农公司将迁移广告牌这一本应由施工单位来完成的事项，分包给不具备相应承揽能力的程某某（程某某仅仅是该工程部分劳务的包工头）来完成。程某某没有拒绝，而是通过付成新安排其工地上包括刘义军在内的雇员（均是普通劳务者）具体完成。
3.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”该解释第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”根据上述规定，结合本案已查明的相关事实，程某某作为雇主对刘义军的人身损害应当承担赔偿责任，神农公司对此承担连带赔偿责任，付成新不承担赔偿责任。
（二）关于红宝石公司应否承担赔偿责任的问题
红宝石公司是案涉广告牌的权利人，有义务配合迁移工作，而且该公司也实际支付了迁移费用。在工程施工单位神农公司没有亲自组织迁移，而是介绍由包工头程某某完成的情况下，红宝石公司未尽到基本的选任义务，任由普通劳务者完成重物迁移事项。在广告牌迁移过程中，红宝石公司尽管在现场有2名工作人员，但却没有对所迁移广告牌的客观情况及时予以提醒，也没有采取必要的安全措施，未尽到基本的指示义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，红宝石公司作为定作人对刘义军的人身损害应当承担一定比例的赔偿责任。
综合本案证据和案件实际情况，确定程某某对刘义军的人身损害承担70%的赔偿责任，神农公司对此承担连带赔偿责任。红宝石公司对刘义军的人身损害承担30%的赔偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十五条第一款、第二十八条规定，经该院审判委员会讨论决定，于2017年5月26日作出（2017）鄂1303民初450号民事判决：一、程某某于判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失80185.54元（总损失165050.77元×70%-已垫付医疗费32500元-生活费2850元）；神农公司承担连带赔偿责任。二、红宝石公司于判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失49515.23元（总损失165050.077元×30%）。一审案件受理费861元，由程某某负担602元，红宝石公司负担259元。
程某某不服一审判决，向湖北省随州市中级人民法院上诉，请求撤销一审判决第一项，改判驳回刘义军对程某某的诉讼请求，诉讼费用由刘义军承担。
二审中，各方当事人均未提交新证据。二审法院对一审法院认定事实予以确认。
二审法院认为，神农公司系随州市青年路中段道路改造工程的承包方，该公司将工程部分劳务分包给程某某完成。刘义军于2014年9月22日受雇于程某某，到该工程工地做工，刘义军与程某某之间形成雇佣关系。在2014年9月22日当天工程施工的时间段，刘义军受案外人付成新（程某某姐夫，系程某某在工地的管理人）的指示安排迁移广告牌，在此过程中受伤，程某某作为雇主依法应当承担赔偿责任。刘义军系在随州市青年路中段道路改造工程工地务工期间受伤，神农公司作为该工程的施工单位，将部分劳务发包给程某某，该公司虽与刘义军之间无直接的法律关系，但程某某作为自然人并不具备相应的用工资质和安全生产条件，神农公司依法应当与程某某承担连带责任。红宝石公司作为涉案广告牌的权利人，未尽到基本的选任、指示义务，依法也应承担相应赔偿责任。一审法院结合本案实际情况，认定本案责任承担方式及比例并无不当。综上所述，程某某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但未予支持刘义军的其他诉讼请求，未予驳回，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2017）鄂1303民初450号民事判决。二、程某某于判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失80185.54元，神农公司承担连带赔偿责任；三、红宝石公司于判决生效之日起五日内向刘义军赔偿人身损害经济损失49515.23元；四、驳回刘义军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费602元，由程某某负担。
审判长 邢勇
审判员 朱红祥
审判员 吴琦
书记员： 杨洋
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