程某某与黑龙江省汤原县建筑工程总公司、郑某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告：程某某，女，汉族，于xxxx年xx月xx日出生，个体，住湖北省云梦县。
委托代理人：贺德君，黑龙江孙振明律师事务所律师。
被告：黑龙江省汤原县建筑工程总公司，住所地：汤原县汤原镇中华路。
法定代表人：何可纯，职务：总经理。
委托代理人：秦玲玲，该公司职员。
被告：郑某，男，汉族，于xxxx年xx月xx日出生，无职业，住。
委托代理人：王俊全，系黑龙江东风律师事务所律师。

原告程某某与被告黑龙江省汤原县建筑工程总公司（以下简称建筑公司）、郑某建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程某某及委托代理人贺德君、被告建筑公司委托代理人秦玲玲、被告郑某及委托代理人王俊全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
程某某向本院提出诉讼请求：1、要求二被告立即给付工程款273720元及利息；2、诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，程某某将第一项诉讼请求变更为：要求二被告立即给付工程款226000元，利息从2014年10月30日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至判决生效之日止，给付工人工资46200元，利息从2015年7月8日起按照同期中国人民银行贷款利率计算至判决生效之日止。事实和理由：2014年10月11日，程某某与二被告签订了《劳务承包合同》，建筑公司与郑某系挂靠关系。工程名称为鹤立杰峰家园二期，工程造价约定每平方米单价为45元，实际建筑面积为12800平方米，总造价为576000元，在合同履行期间，郑某支付程某某350000元承包费，尚欠工程款226000元。从2014年11月20日至2015年7月，郑某还欠程某某其他工程款共计47720元，合计273720元。程某某向二被告索要工程款，二被告置之不理，拒不支付。为此，程某某诉至法院，希望法院判如所请。
建筑公司辩称，1、杰峰家园二期工程实际施工人于德峰、郑某与建筑公司毫无关系，该工程所用“黑龙江省汤原县建筑工程总公司杰峰家园开发部”和“黑龙江省汤原县建筑工程总公司杰峰家园项目部”公章、财务章均为其个人私自刻制，未经建筑公司授权。2、汤原县建设市场管理办公室签发的中华人民共和国建筑工程施工许可证上杰峰家园二期施工单位是鹤岗龙热建筑安装工程有限公司，该公司与建筑公司无任何关系。综上，请法院驳回程某某的诉讼请求。
郑某辩称，不同意程某某的诉讼请求，程某某在杰峰家园二期从事抹灰工程，郑某已经支付程某某350000元工程款，程某某的抹灰工程没有完工，监理单位给程某某出具了两次整改报告，程某某没有整改。施工过程中，郑某一直没有见过程某某本人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
程某某提交的劳务承包合同1份，意在证明：程某某承包鹤立杰峰家园二期主体内外墙、单元楼梯、屋顶及女儿墙的抹灰工程，每平方米45元，完工时间是2014年10月30日。
建筑公司质证认为，对该证据的真实性有异议，劳务合同上的公章不是建筑公司的公章，建筑公司没有开发部。
郑某质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，程某某并没有按照合同约定时间完工，实际施工面积也没有12800平方米。

本院经审查认为，该证据可以证明程某某与郑某及建筑公司之间存在建设工程施工合同关系，对该证据本院予以采信。
程某某提交的杰峰家园二期工程工地工长王某2出具的证明，意在证明：杰峰家园二期的抹灰工程是12800平方米。
建筑公司质证认为，对该证据不清楚。
郑某质证认为，对该证据的真实性有异议，证据形式不合法，
证明的内容中是35元每平方米，不是45元每平方米，证明的面积也不准确，应当以实际测绘报告为准。
本院经审查认为，该证据可以证明程某某的主张，对该证据本院予以采信。
程某某提交的工票4份，意在证明：郑某共欠工人工资12080元，工票上体现的工作与《劳务承包合同》不是同一内容。
建筑公司质证认为，对该证据不清楚。
郑某质证认为，对该证据有异议，该证据不能证明工票中的
工程是给郑某干的，《劳务承包合同》中明确约定承包范围中包括屋顶、女儿墙，这些活应该在劳务合同承包范围之内，程某某承包的工程应当在2014年10月30日前完工，工票出具时间是在完工之后，不合理。
本院经审查认为，该证据系工长王某2出具，能够证明程某某的主张，对该证据本院予以采信。
程某某的工人为郑某干的零活记录1份，意在证明：2015年，程某某的工人为郑某干了些零活，如后楼踏步、楼内找零，还有2015年后盖的3号楼外跨楼梯抹灰等零活，共欠工资36120元。
建筑公司质证认为，对该证据不清楚。
郑某质证认为，对该证据有异议，证据中记载的工程都在程
爱萍承包范围内。
本院经审查认为，该证据无法证明程某某的主张，对该证据本院不予采信。
程某某申请出庭的证人权某证言，意在证明：证人自2015年5月起在郑某工地干活，从事的具体工作为楼房最后的找零，踏步填平，房顶打水泥地面，证人至今未获得劳务报酬，程某某提交的证据4系证人记载，证人一共工作了41天，每天工资为130元。
6、程某某申请出庭的证人王某1证言，意在证明：程某某找到证人到杰峰家园二期干活，证人于2015年5月22日进的工地，证人从事的具体工作是贴楼梯大理石踏步、找零，车库、踏步、二楼缓台、保温板、楼顶防水抹灰，证人一共工作了42天，每天工资为240元。
建筑公司对上述证据质证认为，对该证据有异议，该证据与
建筑公司无关。
郑某对上述证据质证认为，该证据与其无关。
本院经审查认为，上述证据可以证明权某、王某1在杰峰家园二期工地干活的事实，但无法证明其从事的工作在程某某与郑某签订的《劳务承包合同》范围之外，对上述证据本院不予采信。
7、程某某提交的其原诉郑某劳务合同纠纷一案的法庭审理笔录1份，意在证明：郑某称2014年6月份，3、4号楼由其接管，当时是建设局找到的郑某，整个工程由其负责；2、郑某对工长王某2出具的抹灰面积为12800平方米的证明没有异议；3、郑某申请出庭的证人段某陈述，入住时间是2015年7月至9月，入住的3号楼4单元301室是与开发商协商回迁的，与政府无关，杰峰家园二期入住20多户，2015年7月至8月签订了入户合同，也交纳了相关的费用。
建筑公司质证认为，该证据与其无关。
郑某质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问题
有异议，庭审笔录中，段某能够证明其房屋内抹灰没有抹完，说明程某某的活没有干完，工长王某2出具的证明说明价格已经变为35元每平方米，如果程某某以此为证据，价格应当按照35元每平方米计算。
本院经审查认为，该证据能够证明程某某的主张，对该证据本院予以采信。
8、郑某提交的照片18张、监理通知书2份、《劳务承包合同》1份、杰峰家园二期回迁户明细表1份，意在证明：程某某承包的工程施工后经验收不合格，经监理单位通知，程某某拒不整改，当时回迁是政府强制要求回迁的。
程某某质证认为，对《劳务承包合同》的真实性没有异议，对证明的问题有异议，该合同证明程某某与二被告于2014年10月11日签订的《劳务承包合同》是双方真实的意思表示，抹灰工程每平方米45元，完工时间是2014年10月30日，建筑公司没有提供证据证明该公章不是其公司公章。对两份监理通知的真实性和证明的问题均有异议，从两份监理通知的形成时间可以看出，在2017年4月10日形成的监理通知明显可以看出是在程某某以劳务合同纠纷起诉二被告后形成的，明显是为了逃避支付工程款而制作的，其主观恶意不证自明。2015年形成的监理通知，程某某根本没有收到，也不知晓，郑某也没有提供证据证明与监理公司存在监理合同，也没有证据证明监理公司是否有监理资质，如存在问题，应告知实际施工人，而程某某并没有见到该通知，对此不予认可。对照片的真实性和证明的问题均有异议，1、无法确认拍摄的时间和地点；2、有的照片体现是商服的楼梯，而商服的楼梯不在承包范围内；3、有的照片明显可以看出，电源是后安装的，在程某某施工完毕后，郑某对于墙面的周边人为损害与程某某无关；4、在施工过程中，郑某的工长并未提出抹灰质量不符合的要求，退一步讲，如果质量不合格，郑某的工长也不可能之后出具抹灰面积12800平方米的证明，据此，对照片不予认可。对杰峰家园二期回迁户明细表的真实性和证明的问题均有异议，在程某某原诉郑某劳务合同纠纷一案的庭审中，郑某提供的证人段某已明确陈述，3号楼4单元301室是与开发商协商回迁的，与政府无关，据此，由于杰峰家园二期的房屋已交付使用，可以证明工程已竣工合格。
建筑公司质证认为，对该证据没有异议。
本院经审查认为，杰峰家园二期的抹灰工程在未经验收后即
擅自使用，对郑某擅自使用后提出的质量问题，本院不予支持，对该组证据，本院不予采信。
9、本院依建筑公司申请调取的建筑工程施工许可证，建筑公司申请调取该证据意在证明：杰峰家园二期的建设单位不是建筑公司，建筑公司与郑某不是挂靠关系。
程某某质证认为，对该证据的真实性没有异议，对证明的问
题有异议，该建筑工程施工许可证体现开工日期是2012年7月1日，竣工日期是2013年12月31日，而程某某与二被告签订的《劳务承包合同》是2014年10月11日，郑某也称是建设局找到他，整个工程由其负责，至于施工单位和建设单位如何承接程某某不清楚，也与本案无关，《劳务承包合同》加盖了建筑公司的印章，是其真实的意思表示，二被告应当承担连带责任。
建筑公司、郑某对该证据没有异议。
本院经审查认为，该证据无法证明建筑公司的主张，对该证据本院不予采信。
10、本院依职权通知出庭的证人王某2证言，证人证明：程某某提交的工票都是证人出具的，程某某申请出庭的两名证人是在工地干活的人，证人权某记载的内容证人王某2不认可，程某某实际结束施工撤出工地的时间是2015年6月。
程某某质证认为，该证据可以证明实际抹灰面积为12800
平方米，监理通知没有任何法律效力。
建筑公司质证认为，该证据与其无关。
郑某质证认为，对该证据没有异议。
本院经审查认为，该证据可以证明案件事实，对该证据本院予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年10月11日，程某某工程款350000元。2015年7月至9月，杰峰家园二期开与郑某签订《劳务承包合同》，该合同上加盖了黑龙江省汤原县建筑工程总公司杰峰家园二期开发部公章。程某某负责杰峰家园二期3号楼、4号楼主体内外墙、单元楼梯、屋顶及女儿墙的抹灰工程，完工时间为2014年10月30日，工程价款为每平方米45元。合同签订后，程某某的工人进场施工。在施工过程中，杰峰家园二期工程的工长王某2为程某某出具了工票。2015年7月，程某某的工人撤出工地，郑某已开始对回迁户进行安置。
另查明，在本院已经发生法律效力的（2015）汤民初字第353号原告鲁锡冉诉建筑公司及郑某建设工程施工合同纠纷一案中，郑某在本院的询问笔录中自认杰峰家园二期3号楼、4号楼的建筑面积为12898.37平方米，该案及佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终965号民事判决中均认定郑某与建筑公司构成挂靠关系。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，程某某从事的抹灰工程属于建设工程劳务作业种类中的一种，程某某不具备相应资质，其与郑某签订的《劳务承包合同》应属无效。程某某在结束抹灰工程后，郑某在未经验收的情况下即擅自使用，应视为验收合格，郑某应当按照合同约定支付工程价款。在程某某前诉郑某劳务合同纠纷一案中，郑某对于杰峰家园二期3号楼、4号楼建筑面积为12800平方米没有异议，且其在另案中自认杰峰家园二期3号楼、4号楼建筑面积为12898.37平方米，故程某某按照12800平方米主张工程价款具有事实依据，本院予以支持。关于程某某主张的工人工资，因其未能举证证明工人从事的工作系《劳务承包合同》约定范围之外的工作，故对其主张的工人工资，本院不予支持。关于程某某主张利息，应自工程实际交付之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因郑某擅自使用了案涉工程，故其安置回迁户之日起即应为工程实际交付之日，根据庭审查明的事实，本院结合程某某施工结束的时间及程某某原诉郑某一案中证人的陈述，酌情认定工程实际交付之日为2015年7月31日。
关于郑某申请对案涉工程进行司法鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，郑某在程某某施工结束后安置回迁户进行回迁，存在未经竣工验收即擅自使用的行为，程某某从事的抹灰工程并不涉及地基基础工程和主体结构质量问题，故对郑某提出的工程质量有问题，申请司法鉴定的主张，本院不予支持。
本院已经发生法律效力的（2015）汤民初字第353号及佳木斯市中级人民法院（2016）黑08民终965号民事判决中均认定郑某与建筑公司构成挂靠关系，建筑公司应对郑某欠付的工程款本息承担连带责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：

郑某于本判决生效之日起向程某某支付工程款226000元，并支付以226000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，自2015年7月31日起计算至判决生效之日止；
黑龙江省汤原县建筑工程总公司对上述工程款及利息承担连带责任；
驳回程某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5406元，减半收取计2703元，由郑某、黑龙江省汤原县建筑工程总公司连带承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。
本文书履行期最后一日起，两年内为申请执行有效期。

审判员 刘志勇

书记员： 卞嘉靖