上诉人（原审被告）：徐某中，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人：詹靖明（代理权限：参与诉讼、签收文书、进行和解），湖北今天律师事务所律师。
委托代理人：李红（代理权限：参与诉讼、签收文书、进行和解），湖北今天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：程爱国，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族。
委托代理人：程开忠（代理权限：一般代理），广水市法律援助中心律师。
上诉人徐某中因与被上诉人程爱国健康权纠纷一案，不服广水市人民法院（2013）鄂广水民初字第02724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月13日受理后，依法由审判员郭建强担任审判长，与审判员叶锋、代理审判员王耀组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人徐建中的委托代理人詹靖明，被上诉人程爱国及其委托代理人程开忠，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告程爱国诉称：2011年，被告徐某中雇佣我在其所在的村建造八间六层房屋工程中务工。2013年5月1日上午7时许，我在被告徐某中房屋工程第三层施工中不慎坠落受伤，后送广水市第一人民医院就诊，诊断为胸椎第7、8节粉碎性骨折导致截瘫。此后，被告徐某中将我转至武汉市协和医院救治，在协和医院治疗24天后转至广水市第一人民医院进行康复治疗。期间又诊断患有左下肢静脉栓塞，复又转至武汉市协和医院诊治。我受雇在被告徐某中工地务工导致身体严重受伤致残，被告徐某中应赔偿我受伤致残所用去的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、扶养费、残疾器具费、鉴定费、精神抚慰金等共计1000000元。
被告徐某中辩称：1、我与原告之间系承揽合同关系，并非雇佣关系；2、原告程爱国对损害的发生负有重大过错，应承担全部责任，我在本案中无任何过错，不应承担民事责任；3、原告程爱国在诉状中自认其为农村户口，故其伤残赔偿金应按农业户口标准计算；4、原告程爱国诉请赔偿的项目及数额应依法据实确定，其获取的意外伤害保险金应当从其应获的赔偿总额中予以剔除；5、原告程爱国承建的工程，现延误工期达一年之久，给我造成较大损失，原告应依法予以赔偿；6、损害发生后，我已为原告程爱国垫付医疗费93139.40元，已做到仁至义尽，不应承担任何责任；7原告在举证期限内及本案庭审前未提交任何证据，应承担举证不能的责任。
原审法院查明，2011年12月12日，原告程爱国与被告徐某中口头协商达成协议，由原告程爱国包工建设被告徐某中位于广水市蔡河镇机场村八间六层房屋，约定由原告程爱国提供工程所需的全部工程机械并搭建安全网。工程开工建设后，原告程爱国于2013年1月3日、2013年2月2日、2013年4月24日分三次在被告徐某中手中领取工程款共计61000元。2013年5月1日上午7时许，原告程爱国在为承建房屋三楼模板洒水时手拉洒水管失手，不慎从三楼坠落致脊椎骨受伤，伤后被送至广水市第一人民医院住院94天用去医药费28875.50元。后程爱国转至协和医院住院40天用去227166.58元，出院时医嘱加强营养；又在鄂州骨科医院住院120天用去医药费24000元；另在广水市应山阳光大药房取中药用去1500元；还于武汉普安医药有限公司购褥疮防治床垫890元，医疗费及购药费共计282432.08元。医治期间用去交通费846元。被告徐某中共计垫付医疗费93139.40元后就再未支付任何治疗费用。原告程爱国为医疗费赔偿事宜多次与被告徐某中协商未果，由此成诉。
原审另查明，2014年4月2日，原告程爱国伤情经广水市第一人民医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：1、程爱国人体损伤贰级伤残；2、伤后误工期壹年，二人护理壹个月，一人护理壹拾壹个月；3、二级护理依赖；4、后期治疗费用壹万伍仟元（含二次手术取出内固定物）。鉴定送达后，原告程爱国增加诉讼请求，要求被告徐某中赔偿：1、医疗费280780.62元＋15000元（后期治疗费用）=295780.62元；2、住院伙食补助费50元∕天×260天=13000元；3、住院护理费71.25元×395天=28143.75元；4、终生大部分依赖护理26008元×20年×80%=416128元；5、营养费30元∕天×140天=4200元；6、误工费建筑业106.21元∕天×365天=38767元；7、伤残赔偿金22906元×20年×90%=412308元；8、被扶养人生活费：赡养费按农村标准各16年共32年计90432元；9、抚养共13年按城镇标准计92137元，共计182569元；10、精神损害抚慰金50000元；11、残疾用具费（75-41岁）÷5年×458元=3206元；12、鉴定费1900元；13、交通费4246元；14、康复费（排便必须用开塞露）365×3元∕天×34年=37230元。上述共计1487477元。
原审还查明，原告程爱国受伤后，恢复期间因膀胱结石在广水市中医院住院七天用去医疗费4478.45元、门诊费300元，共计4778.45元。原告程爱国xxxx年xx月xx日出生，农业户口，无建筑业从业资质。自2007年至今一直在广水市城区居住，以建筑业为生。原告程爱国父亲程义田xxxx年xx月xx日出生；母亲涂存英xxxx年xx月xx日出生二人均为农业户口；原告程爱国为家中次子。原告程爱国有一子一女，女儿程思xxxx年xx月xx日出生；儿子程秋雨xxxx年xx月xx日出生，二人均为非农户口。
原审法院认为，被告徐某中选任无资质程爱国建设房屋，徐某中与程爱国形成了个人之间劳务关系，其负选任之过失、监督之责，徐某中在房屋建设过程中应履行监督之责而其未履行，程爱国在房屋建设过程中存侥幸心理不架设安全防护网、高层作业不采取任何安全措施，主观上存在过错，故原告程爱国与被告徐某中均有过错，徐某中对程爱国的经济损失应承担50%的责任，其余由程爱国自行承担。
程爱国户籍所在地为广水市蔡河镇机场村，但其自2007年至今一直在广水市城区居住，以建筑业为生，故其经常居住地应为广水市城区。故程爱国伤残赔偿金应按城镇标准计算。关于原告诉请康复费（排便必须用开塞露）365×3元∕天×34年=37230元，属伤后后期治疗费用，应依医疗机构出具的诊断证明来确定所需费用及日期，故对其自行计算的日期及费用不予支持。原告诉请之营养费，因医嘱仅注明加强营养而未注明加强营养所需期间，故应在完善医嘱，确定加强营养所需日期后再行主张。原告诉请之伤后后期治疗费应以实际发生的治疗费用为准，据实再行主张。
程爱国受伤后的各项损失为：1、医疗费282432.08元；2、住院伙食补助费50元∕天×254天=12700元；3、住院护理费，二人护理一个月71.25元／天×2×30天=4275元、一人护理十一个月71.25元／天×330天=23512.75元，共计27787.75元；4、终生大部分依赖护理26008元／年×20年×80%=416128元；5、误工费，误工期一年，建筑业38766元∕年，即误工费38766元；6、残疾赔偿金22906元／年×20年×90%=412308元；7、被扶养人生活费，程爱国之父程义田扶养费按农村标准6280元∕年×15年÷2（程爱国兄弟二人）=47100元，程爱国之母涂存英扶养费按农村标准6280元∕年×15年÷2=47100元，共计94200元；8、程爱国之女抚养费按城镇标准15750元∕年×3年÷2=23625元；程爱国之子程秋雨抚养费按城镇标准15750元∕年×8年÷2=63000元，共计86625元；9、精神损害抚慰金酌定为40000元为宜；10、残疾用具费（75-41）÷5×458元=3114.4元；11、广水市第一人民医院司法鉴定所鉴定费1200元；12、交通费846元。上述1-12项共计1416107.23元。徐某中应承担1416107.23元÷2=705053.62元，扣除徐某中已支付的93139.40元，徐某中还应赔偿614914.22元。余下705053.62元由程爱国自行承担。
对于徐某中要求程爱国赔偿建房停工期间的各项损失的主张，因不属本案审理范围，故不予审查。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条第一款第（一）项、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、徐某中赔偿程爱国医药费、误工费、护理费、伤残赔偿金等各项损失共计614914.22元，于判决生效之日起二十日内一次性付清；二、驳回程爱国其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费18000元由徐某中负担9000元，程爱国负担9000元。
经审理查明，原判认定事实属实。
另查明，被上诉人程爱国受伤前常年从事建筑施工，并以此作为家庭主要经济来源。
再查明，上诉人徐某中一、二审期间均未提交涉案八间六层房屋的施工许可证。
还查明，二审期间，经被上诉人程爱国申请，并经本院协调，上诉人徐某中支付了被上诉人程爱国现金30000元。
本院认为，本案被上诉人程爱国在建设房屋施工过程中致伤，双方争议的焦点实为责任承担问题，也即上诉人徐某中应否承担责任及责任大小问题。针对双方当事人上诉、答辩的理由，作如下评判：
首先，需要明确双方当事人之间的关系性质。本案上诉人徐某中与被上诉人程爱国经口头协商达成协议，由程爱国包工建设徐某中位于广水市蔡河镇机场村八间六层房屋，双方之间实际形成了建设工程施工合同。上诉人徐某中实际是在农村的土地上开发房屋，房屋建设规模为八间六层，不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住宅”，房屋建设前应当取得施工许可证，但上诉人徐某中并未提交证据证明其已经取得施工许可证。被上诉人程爱国实际是个包工头，且也没有《中华人民共和国建筑法》第十四条规定的“执业资格证书”。因此，双方之间达成的口头建设工程施工合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定而无效。
其次，关于上诉人徐某中所负的责任性质问题。上诉人徐某中与被上诉人程爱国之间达成的口头建设工程施工合同虽然无效，但是一审判决据此认为双方之间形成了个人之间的劳务关系明显不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，被上诉人程爱国可以选择合同责任或者侵权责任以主张其损失。现被上诉人程爱国选择侵权诉讼要求上诉人徐某中承担赔偿责任，则需要判断徐某中在本次纠纷中是否负有过错。关于上诉人徐某中是否负有过错的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条和第八条的规定，上诉人徐某中建设房屋，应当先行取得施工许可证。本案中，上诉人徐某中在没有取得施工许可证的情况下，即行对外发包的行为，违反了上述法律规定，且上诉人徐某中将上述工程发包给了不具有建设资质的程爱国施工，因此上诉人徐某中负有选任过失，其对被上诉人程爱国的损害后果具有过错，应当承担选任过失责任。
再次，关于上诉人徐某中应负的责任大小问题。上诉人徐某中在没有取得施工许可证的情况下，将涉案工程发包给了无建设资质的被上诉人程爱国，且其所建设的房屋超过了“农民自建低层住宅”的范畴，一审法院综合双方过错程度，进而酌定由上诉人徐某中对被上诉人程爱国的损害负担50%的责任，合法适当，本院予以支持。对上诉人徐某中上诉所称的不承担责任的理由，本院不予采信。
另外，关于上诉人徐某中提出的赔偿标准问题。经查，被上诉人程爱国长期居住在广水市城区，且以建筑业为生，生活来源于城镇，一审按照城镇居民标准计算其伤残赔偿金并无不当之处；被上诉人程爱国的住院伙食补助费“可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，一审按50元／天计算并无不当之处；被上诉人程爱国的护理费可以按照“居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入”计算，一审按71.25元／天计算并无不当之处；被上诉人程爱国的误工费可以参考医疗鉴定机构出具的鉴定意见予以适当确定，一审法院对误工费的计算合法适当，应予支持；被上诉人程爱国因本次受害，身体被确定为二级伤残，精神遭受较大痛苦，一审酌定由上诉人徐某中赔偿一定数额的精神抚慰金合法适当，应予支持。关于上诉人徐某中提出的“一审判决程序违规”问题。经查，被上诉人程爱国伤情经鉴定后，出现了新的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，“当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”，被上诉人程爱国有权依照新的事实并更其诉讼请求，并且人民法院应当重新指定举证期限，故一审程序并无不当之处。故本院对上诉人的上述两项上诉理由亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，虽然适用法律错误，但实体处理适当，判决公正，可以维持。上诉人徐某中二审期间支付给被上诉人程爱国的30000元款项，可在执行中予以抵扣。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5300元，由上诉人徐某中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭建强 审 判 员 叶 锋 代理审判员 王 耀
书记员：王凌
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